Налаштування програмного забезпечення

Висновок

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 та абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 24 квітня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості № 1178), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 14.02.2023 № 3-М, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Українські Інфосистеми» (далі - Переможець), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 06.03.2023 № 9-М, повідомлення про намір укласти договір від 06.03.2023, договір від 14.03.2023 № 14032023, відповідь Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 05.04.2023.

Моніторингом встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу 1 Додатку 2 до ТД учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору учасник повинен надати: договір (з усіма додатками та додатковими угодами, що є невід’ємною його частиною); відповідний акт, що свідчить про виконання договору та який містить посилання на номер договору.

Також, в пункті 1 розділу 1 Додатку 2 до ТД зазначено, що аналогічним договором в розумінні цієї Документації є договір про надання учасником послуг, що є аналогічними предмету закупівлі.

Аналізом інформації опублікованої в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro встановлено, що предметом закупівлі є послуги за кодом ДК 021:2015: 72260000-5 — Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням.

На виконання вищевказаної вимоги ТОВ «Українські Інфосистеми»надано довідку про наявність аналогічних договорів від 01.03.2023 № вих. 42/2.

На підтвердження вказаної у довідці інформації Переможець надав договір від 10.11.2022 № 30, предметом закупівлі якого є код ДК 021:2015: 48210000-3 — Пакети мережевого програмного забезпечення.

Тобто, предметом закупівлі в аналогічному договорі є товар.

Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 34 статті 1 Закон № 922 передбачено, що товари - це продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Згідно з пунктом 21 статті 1 Закон № 922, послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі товарів і послуг затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 за № 500/34783) визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Таким чином, Переможцем не виконано вимоги ТД у складі своєї тендерної пропозиції, так як надані договори не є аналогічними за предметом закупівлі (код ДК 021:2015: 48210000-3 — Пакети мережевого програмного забезпечення та код ДК 021:2015: 72260000-5 — Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням), оскільки не співпадають за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, чим не виконано вимогу пункту 1 розділу 1 Додатку № 2 до ТД та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону№ 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Українські Інфосистеми» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922, а уклав з ним договір про закупівлю на суму 4 909 998,00 гривень.

Крім того, відповідно до пункту 6 Розділу 7 ТД учасники повинні надати забезпечення виконання договору про закупівлю, 1 % від вартості договору.

У разі надання банківської гарантії в електронному вигляді, така гарантія надається у форматі, що дає можливість перевірити КЕП особи, яка підписала гарантію, та кваліфіковану електронну печатку банку-гаранта. Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені сканованою копією відповідного документа (протоколу, наказу, доручення, довіреності тощо). На виконання зазначеної вище вимоги, Переможець, у складі своєї тендерної пропозиції надав банківську гарантію від 06.03.2023 № 397-23Г підписану начальником відділу продажу банківських гарантій АТ «РВС БАНК» Рижим О.В., шляхом розміщення в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro. Однак, Переможцем не надано відповідні документи (протокол, наказ, доручення, довіреність тощо), що підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, чим не виконано вимоги пункту 6 Розділу 7 ТД встановлені Замовником.

Таким чином, в порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Українські Інфосистеми» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, а уклав з ним договір про закупівлю на суму 4 909 998,00 гривень.

Крім того, згідно з підпунктом 1 пункту 48 Особливостей № 1178, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з Законом № 922 (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

Усунення порушень

Звіт замовника від 03.05.2023

Аргументовані заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Щодо аналогічного договору:

У висновку Держаудитслужби було зазначено, що предметом закупівлі є послуги за кодом ДК 021:2015: 72260000-5 – Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням. На виконання вищевказаної вимоги ТОВ «Українські Інфосистеми» надано довідку про наявність аналогічних договорів від 01.03.2023 № вих. 42/2. На підтвердження вказаної у довідці інформації Переможець надав договір від 10.11.2022 № 30, предметом закупівлі якого є код ДК 021:2015: 48210000-3 – Пакети мережевого програмного забезпечення. Тобто, предметом закупівлі в аналогічному договорі є товар.

Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/ пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Пунктом 34 статті 1 Закон № 922 передбачено, що товари - це продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Згідно з пунктом 21 статті 1 Закон № 922, послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідноконструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації. Відповідно до пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі товарів і послуг затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 за № 500/34783) визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Таким чином, Переможцем не виконано вимоги ТД у складі своєї тендерної пропозиції, так як надані договори не є аналогічними за предметом закупівлі (код ДК 021:2015: 48210000-3 — Пакети мережевого програмного забезпечення та код ДК 021:2015: 72260000-5 — Послуги, пов’язані з програмним забезпеченням), оскільки не співпадають за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, чим не виконано вимогу пункту 1 розділу 1 Додатку № 2 до ТД та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону№ 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Українські Інфосистеми» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922, а уклав з ним договір про закупівлю на суму 4 909 998,00 гривень.

КП «Інформатика» не погоджується з позицією Держаудитслужби, викладеною у Висновку виходячи з наступного.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Перелік складових, які повинна містити тендерна документація, визначено частиною другою статті 22 Закону.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.

Водночас згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому слід зазначити, що чинне законодавство України не містить дефініції поняття «аналогічний договір», як і критерії його визначення.

Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

Таким чином Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні чи тотожні за предметом закупівлі, і ця позиція закріплена також і практикою розгляду скарг колегії Антимонопольного комітету України.

Для підтвердження можливості учасниками виконувати дії із налаштування програмного забезпечення замовника в тендерній документації встановлено вимогу про надання підтвердження виконання аналогічного договору.

За загальним правилом аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом, специфікою та предметом договору, викладеному в додатку 4 (проект договору) тендерної документації. Предметом договору згідно додатку 4 (проект договору) є надання послуг у сфері інформатизації, а саме налаштування програмного забезпечення, яке включає в себе налаштування модулів підсистем програмного забезпечення програмно-апаратного комплексу міської інтеграційної платформи.

Учасником ТОВ «Українські Інфосистеми» у складі своєї тендерної пропозиції надано договір від 10.11.2022 № 30, предметом закупівлі якого, згідно розділу першого цього договору, є комплект програмного забезпечення для контролю та доступу безпровідних підключень до мережевої інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Пунктом 1.2. Розділу 1 “ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ” цього Договору, закріплено, що у порядку та на умовах, визначених Договором, Постачальник зобов'язується поставити комплект програмного забезпечення для контролю доступу безпровідних підключень до мережевої інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та надати супутні послуги з встановлення та пусконалагодження, а Замовник зобов'язаний оплатити Постачальнику програмну продукцію та супутні послуги.

Також, згідно Специфікації (додаток 1 до вказаного договору) зокрема передбачено постачання комплекту програмного забезпечення та супутньої послуги з встановлення та пусконалагодження. Тобто виходячи із умов цього Договору виконання зазначених супутніх послуг з встановлення та пусконалагодження програмного забезпечення є аналогічними до послуг з налаштування програмного забезпечення, які закуповуються у рамках проведення вказаних торгів.

Разом з тим зазначимо, що у п. 1.5 Розділу 1 «Предмет договору» вказаного договору визначено, що виключні майнові права інтелектуальної власності на програмну продукцію Замовнику не передаються. Замовнику надається право користування програмною продукцією без права передачі самої програмної продукції та/або повноважень на її користування третім особам; п. 1.6 договору визначено, що строк дії Ліцензії на право користування програмною продукцією – безстрокова.

Відповідно до роз’яснень Державного казначейства України (лист від 16.12.2019 № 16-01-1/22275) придбання (постачання) програмного забезпечення (ліцензії на право користування програмного забезпечення) майнові права на яке не передається користувачеві (при цьому майнові та авторські права на об’єкт інтелектуальної власності на таке програмне забезпечення залишаються у розробника або постачальника), а замовнику надається право користування цим програмним забезпеченням без права передачі самого програмного забезпечення та/або повноважень на його користування третім особам (пп. 2.2.4 Інструкції № 333) здійснюється за КЕКВ 2240 як оплата послуг.

Тому вважаємо обґрунтованим визначення, що договір на виконання дій з програмним забезпеченням у різних системах, що надав учасник у складі своєї тендерної пропозиції, є аналогічними по своїй суті та уповноваженою особою правомірно прийнято його як підтвердження наявності відповідного досвіду.

Щодо забезпечення виконання договору про закупівлю:

У висновку Держаудитслужби було зазначено, що відповідно до пункту 6 Розділу 7 ТД учасники повинні надати забезпечення виконання договору про закупівлю, 1 % від вартості договору. У разі надання банківської гарантії в електронному вигляді, така гарантія надається у форматі, що дає можливість перевірити КЕП особи, яка підписала гарантію, та кваліфіковану електронну печатку банкугаранта. Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені сканованою копією відповідного документа (протоколу, наказу, доручення, довіреності тощо). На виконання зазначеної вище вимоги, Переможець, у складі своєї тендерної пропозиції надав банківську гарантію від 06.03.2023 № 397-23Г підписану начальником відділу продажу банківських гарантій АТ «РВС БАНК» Рижим О.В., шляхом розміщення в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro. Однак, Переможцем не надано відповідні документи (протокол, наказ, доручення, довіреність тощо), що підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, чим не виконано вимоги пункту 6 Розділу 7 ТД встановлені Замовником.

КП «Інформатика» не погоджується з позицією Держаудитслужби, викладеною у Висновку виходячи з наступного.

Перш за все, варто відмітити, що тендерна документація, яка розміщена за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-22-004029-a, не містить Розділу 7, як про це зазначає державний аудитор.

Щодо суті виявленого нібито порушення - По перше, відповідно до частини першої статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Дефініція цієї статті свідчить, що забезпечення виконання договору вимагається від переможця торгів, пропозицію якого вже визнано найбільш економічно вигідною на етапі укладення договору про закупівлю, тобто забезпечення виконання договору в жодному разі не є складовою тендерної пропозиції учасника, і з цього вбачається, що аудитором не вірно застосовані норми Закону.

По друге, вимога щодо надання переможцем торгів забезпечення виконання договору визначена у пункті 6 розділу VI тендерної документації, а саме на вибір переможця таке забезпечення необхідно було надати:

- або у паперовому вигляді за адресою: КП «Інформатика», 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 37, тел.(044) 366-86-54;

- або у електронному вигляді (у формі електронного документу з КЕП). Банківська гарантія в електронному вигляді, надсилається на електронну адресу замовника: Е-mail: informatika@kmda.gov.ua

У разі надання банківської гарантії в електронному вигляді, така гарантія надається у форматі, що дає можливість перевірити КЕП особи, яка підписала гарантію, та кваліфіковану електронну печатку банку-гаранта.

При цьому, повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені сканованою копією відповідного документа (протоколу, наказу, доручення, довіреності тощо).

На виконання цієї вимоги тендерної документації, переможцем торгів ТОВ «Українські Інфосистеми» 13.03.2023 (в процесі узгодження та підписання договору про закупівлю) надано особисто на адресу 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 37 наступний перелік документів, оформлених згідно з вимогами тендерної документації:

- Банківську гарантію від 06.03.2023 № 397-23Г АТ «РВС БАНК» (оригінал);

- Свідоцтво РЮРІК НАЦІОНАЛЬНОГО РЕЙТИНГОВОГО АГЕНТСТВА № СВ 20230217-1;

- Банківську ліцензію Національного банку України від 24 листопада 2016 року № 277;

- Витяг Національного банку України з Державного реєстру банків Акціонерного товариства «РВС БАНК» від 16.08.2023 № ДРБ-000072;

- Довіреність начальнику Відділу продажу банківських гарантій АТ «РВС БАНК» Рижому Олександру Володимировичу № 104 від 23 грудня 2022 року;

- Лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних Рижого Олександра Володимировича.

Окрім цього слід зазначити, що завантаження забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії та пов’язаних з нею підтверджуючих документів в електронну систему публічних закупівель не передбачено умовами тендерної документації, не є обов’язком для переможця торгів, а здійснено на його власний розсуд.

З огляду на викладене, переможцем торгів ТОВ «Українські Інфосистеми» виконано всі вимоги тендерної документації, а відтак правові підстави відхиляти таку тендерну пропозицію у Замовника були відсутні.

Запити й пояснення