Висновок
Порушення вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 та пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, не дотримано порядок оприлюднення інформації про закупівлю.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель установлено не врахування вимог пункту 3 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам пунктів 8, 19 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28, абзаців 2, 5, 6 підпункту 1 пункту 41, абзацу 5 пункту 44, абзацу 4 пункту 46 Особливостей, а також не враховує норми Наказу № 710.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Мобілтранс» установлено порушення вимог пункту 41 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель визначених в статті 5 Закону
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Вест Кард» установлено порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 24.01.2023 № 040418-ШКТ171, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 20 березня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Житомирська багатопрофільна опорна лікарня» Новогуйвинської селищної ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 06.01.2023, тендерні пропозиції учасників ПП «Мобілтранс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Вест Кард» (далі – ТОВ «Вест Кард», переможець торгів), протоколи щодо прийняття рішень уповноваженою особою Замовника від 18.01.2023, повідомлення про намір укласти договір від 18.01.2023, договір про закупівлю від 24.01.2023 № 040418-ШКТ171.
Відповідно до пункту 24 Особливостей, замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082), та цих Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно вимог пункту 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис.
Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).
Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз’яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим».
Однак, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис уповноваженої особи Замовника Цисар Ольги Василівни (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено наступні порушення:
- в порушення вимог пункту 19 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, Замовником в пункті 2 розділу V тендерної документації, до формальних помилок віднесено «зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника», при відсутності вказаної помилки у Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998 (далі - Наказ № 710);
- в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, у пункті 5 розділу І та Додатку 3 до тендерної документації вимагається надання листа-гарантії щодо дотримання учасниками норм законодавства України щодо застосування санкцій, зокрема, Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 року № 1702-VII, при тому, що зазначений нормативний документ втратив чинність;
- на порушення вимог абзацу 5 пункту 44 Особливостей та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, Замовником у підпункті 5.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених частинами 1 та 2 статті 17 Закону;
- на порушення вимог абзаців 2, 5 та 6 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, у підпункті 4.1 пункту 4 розділу V тендерної документації, Замовником встановлені підстави відхилення тендерних пропозицій на умовах не передбачених вищевказаним законодавством, зокрема, встановлені підстави відхилення тендерних пропозицій, які на момент проведення процедури закупівлі не застосовувались;
- на порушення вимог абзацу 4 пункту 46 Особливостей, у Додатку № 2 до тендерної документації Замовником передбачено строки укладання договору про закупівлю, які не відповідають нормам вказаного пункту Особливостей.
Також, пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 11.2 розділу ХІ проєкту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проєкт договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.
Крім того, моніторингом встановлено, що в Додатку № 4 до тендерної документації Замовником зазначено, що «Інші істотні умови договору про закупівлю уточнюються (узгоджуються) сторонами під час його укладання, в тому числі умови та порядок виконання договірних зобов’язань.».
Водночас, за нормою абзацу 4 пункту 46 Особливостей визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Згідно з пунктом 18 Особливостей визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості уточнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам пункту 18 та абзацу 4 пункту 46 Особливостей в частині відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції учасника - переможця та умовам тендерної документації (проєкту договору про закупівлю), чим не дотримано вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ПП «Мобілтранс» встановлено, що протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 18.01.2023, тендерну пропозицію подану вказаним учасником відхилено від участі у процедурі закупівлі у зв’язку з тим, що учасник надав документи (паспорт якості на газ та паспорт якості на дизельне паливо) викладені іноземними мовами та не надав перекладу документів українською мовою, завірених належним чином.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме технічну специфікацію, що повинна складатись з документів, зазначених у Додатку 3.
Згідно з Додатком 3 до тендерної документації, Замовником встановлено вимогу, що на підтвердження відповідності технічним вимогам, учасниками надається інформація у форматі сканованих документів, підписаних, скріплених печаткою (за наявності). Всі пункти технічних вимог мають бути підтверджені учасником.
Разом з тим, у пункті 8 вищевказаного додатку зазначено, що на підтвердження якості учасник при поставці товару надає завірені копії паспортів технічного контролю (якості) та/або сертифікатів відповідності.
Слід зазначити, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Мобілтранс», надано лист про технічні вимоги від 13.01.2023 № 3, в якому вказано інформацію: «Ha пiдтвеpдження якoстi ПП «Мабілтранс» при поставці тoвapy надає завірені копії паспортів технічного контролю якості та/або сертифікатів відповідності».
Крім того, у складі пропозиції ПП «Мобілтранс» надано копії паспортів якості на бензин автомобільний А-95 та паливо дизельне (викладені як українською, так і іноземними мовами), а також на газ скраплений (викладений іноземною мовою).
Враховуючи викладене, учасником ПП «Мобілтранс» виконано вимоги передбачені пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації та Додатком 3 до тендерної документації.
Поряд з тим, пунктом 7 розділу І тендерної документації встановлено умову, що у разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою.
Слід зазначити, що вимога щодо перекладу документів складених мовою іншою ніж українська мова, не стосується вимог передбачених технічною специфікацією.
При цьому, відповідно до пункту 40 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Однак, Замовником відповідно до вимог пункту 40 Особливостей, не розміщено в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення ПП «Мобілтранс» невідповідностей у тендерній пропозиції, що зазначені Замовником у протоколі щодо прийняття рішень уповноваженою особою Замовника від 18.01.2023.
Враховуючи вищевикладене, Замовником в порушення вимог передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану ПП «Мобілтранс» з найменшою ціновою пропозицією, чим в свою чергу порушено принципи здійснення публічних закупівель (об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вест Кард» встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та таблички 2 Додатку 1 до тендерної документації, на виконання вимог абзацу 3 пункту 44 Особливостей, встановлено умову, що переможець процедури закупівлі, у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель перелік документів, зокрема, документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону для фізичної особи, яка є учасником/службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі (документ надається у формі витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», який повинен бути отриманий у порядку, визначеному наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.03.2022 №207 «Деякі питання ведення обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості»).
Однак, ТОВ «Вест Кард», у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, вищевказаного документу, чим недотримано вимоги передбачені підпунктом 5.5 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та табличкою 2 Додатку 1 до тендерної документації.
Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, переможець торгів не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.
Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Вест Кард» як таку, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.
Разом з тим, підпунктом 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, Замовник відміняє тендер.
Усунення порушень
Звіт замовника від 27.03.2023
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі по предмету Бензин, газ скраплений, Дизельне паливо (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-01-06-002689-a
) Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) надаємо заперечення до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі Комунального некомерційного підприємства «Житомирська багатопрофільна опорна лікарня» Новогуйвинської селищної ради (далі - Замовник). У констатуючій частині оприлюдненого висновку зазначено порушення вимоги пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 в частині використання кваліфікаційного електронного підпису. Відповідно до пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження і органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контроолю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб- порталі у вигляді документа, доступного для друку. Так, постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель здійснюється розгляд скарг, у тому числі, щодо відсутності кваліфікованих електронних підписів .На розгляд органу оскарження надходить велика кількість скарг щодо невідповідності електронних підписівзамовників/учасників умовам тендерних документацій. У зв'язку з викладеним, Колегією листом від 10.02.2021 № 20-29/06-1616-пз було здійснено запит до Міністерства цифрової трансформації України щодо надання роз'яснення, зокрема, чи може підпис вважатися кваліфікованим електронним підписом, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з’являється інформація, що тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений. Листом від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України повідомило: якщо за результатами перевірки електронного підпису чи печатки на сайті ЦЗО з’являється інформація, що тип підпису "удосконалений", то такий підпис не може вважатись кваліфікованим, але якщо електронний підпис отримано до 31.12.2021 року, і використовується удосконалений електронний підпис, який базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», то підпис вважається кваліфікованим, (файл «PDF» з Міністерства цифрової трансформації України та файл перевірки підпису в інтерфейсі дія додаються). Водночас, відповідно до статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги»: Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов’язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис. Файл накладеного підпису замовника придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням http://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки підпису посадової особи на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify відображаються прізвище та ініціали особи (власника ключа), її посада, РНОКПП, повна назва підприємства, код за ЄДРПОУ, а також тип сертифікату - Кваліфікований. З огляду на вищезазначене, можна однозначно ідентифікувати посадову особу Виконавця та встановити достовірність підпису. Файл накладеного підпису Замовника придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням http://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки підпису посадової особи на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify відображаються прізвище та ініціали особи (власника ключа), її посада, РНОКПП, повна назва підприємства, код за ЄДРПОУ, а також тип сертифікату - Кваліфікований. З огляду на вищезазначене, можна однозначно ідентифікувати посадову особу Замовника та встановити достовірність підпису. Звертаю Вашу увагу, що 23.02.2022 року Постановою КМУ №229 внесені зміни до Постанови №1236, які встановили наступне (пп. 6 п. 24 Постанови №1236). На час дії карантину (тобто станом на зараз - до 30.04.2023 р.) використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі КЕП. Отже, маємо ситуацію, коли відтермінування використання токенів (КЕП) прив’язане до строку дії карантину на території України. Пунктом 6 частини 24 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», передбачено, що на період дії карантину тимчасово дозволяється, зокрема, використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб. з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги». Згаданим вище обмеженням визначено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб’єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа. Крім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2022 № 1423 подовжено дію карантину до 30.04.2023 Таким чином, відповідно до Постанови №1236 суб’єкти господарювання можуть використовувати у своїй діяльності удосконалений електронний підпис (УЕП) до 30.04.2023, Одже замовником дотримано вимоги законодавства в цій частині. Щодо порушення вимог Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998 (далі - Наказ № 710) Вказаний перелік формальних помилок, що міститься у тендерній документації замовника не суперечить вимогам Закону,адже Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок відповідноНаказу № 710 . Що підтверджено судовим висновком від11 січня 2023 року справа №200/12865/21 де ,зокрема,зазначено: Мінекономіки розроблено Перелік формальних помилок, який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок". Колегією суддів досліджено зміст тендерної пропозиції Замовника, та встановлено, що у пункт 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» Розділу V «Оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця» Тендерної документації Замовника приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Вказаний перелік формальних помилок, що міститься у тендерній документації замовника не суперечить вимогам Закону № 922-VІІІ. У своєму Висновку відповідач не вказує в чому саме виявилось порушення замовником п.19 ч.2 ст.22 Закону, які відомості не були відображені, тощо. Слід також зазначити, що ні Законом ні Наказом № 710 не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710,
. П'ятий апеляційний адміністративний суд у справі 854/6820/22 від 08.02.2023 вважає за доцільне зазначити, що Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710✅Відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020 «Про затвердження Переліку формальних помилок» не передбачено умов про відповідність тендерної документації вимогам цього наказу».
До того ж, допущення формальної помилки учасником ☝не призводить до відхилення їх тендерних пропозицій.
При цьому, саме по собі зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам Документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника за своєю суттю є формальною помилкою.
Крім того, 💡зазначена інформація щодо формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації ‼не впливає на ціну, тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, не пов`язана із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, а отже не порушує принципів здійснення публічних закупівель, що встановлені Законом про публічні закупівлі.
Отже, висновок Державна аудиторська служба про невідповідність тендерної документації замовника вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710, є проявом надмірного формалізму🤓
Враховуючи викладене, оскільки перелік формальних помилок, наведений Замовником у Тендерній документації не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписи Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710, колегія суддів вважає зазначення у Висновку цього порушення необґрунтованим. Щодо порушення абзацу 5 пункту 44 Особливостей № 1178, Замовником в підпункті 5.4 пункту 5 розділу ІІІ та підпункті 4.12 пункту 4 таблиці 1 Додатку № 1 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасниками процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій довідки в довільній формі про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, що визначені у пунктах 5, 6, 12 частини першої та частині другій статті 17 Закону;Замовник заперечує дане порушення,адже в п. 1.6. Розділ ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції сказано: Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.,а в п . 5.3. Розділ ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції сказано: Замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.. одже замовник не вимагає довідок,що не передбачені законодавством від учасника.Отже всі норми законодавства замовником виконані.Щодо порушення вимог абзаців 2, 5 та 6 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону,Контролююим органом не конкретизовано ,а відповідно не доведено що саме не відповідає нормам закону і які саме підстави не вірно вказані в тендерній документації замовника.Те саме стосується зазначеного у висновкупорушення вимог абзацу 4 пункту 46 Особливостей, у Додатку № 2 до тендерної документації Замовником передбачено строки укладання договору про закупівлю, які не відповідають нормам вказаного пункту Особливостей. Контролююий орган не конкретизував і не довів яка саме строки не вірно вказано в тендерній документації ,що впливає на чіткість формування порушення.отже,замовник заперечує ,щодо зазначених порушень Щодо Порушення п.8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 11.2 розділу ХІ проєкту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей № 1178 проєкт договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей № 1178. Замовник заперечує щодо порушення в цій частині висновку,адже умовами законодавства визначено,що дана норма застосовується у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни,тобто цю норму можна використати,якщо прописані відповідні умови,тобто це право а не обов’язок,але замовник не використовував і не планує використовувати цю норму в ході виконання договору,отже жодного порушення не здійснив,адже істотні умови договору не змінились. Щодо зазначеного порушення : встановлення у тендерній документації умови щодо можливості уточнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам пункту 18 та абзацу 4 пункту 46 Особливостей № 1178 в частині відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції учасника - переможця та умовам тендерної документації (проєкту договору про закупівлю), чим не дотримано вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей № 1178.Замовник заперечує,адже уточнення і узгодження умов договору не є синонімом зміни умов, уточнювати умови не заборонено чинним законодавством,заборонено змінювати,отже ця вимога не суперечить вимогам пункту 18 та абзацу 4 пункту 46 Особливостей № 1178 в частині відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції учасника - переможця та умовам тендерної документації (проєкту договору про закупівлю), отже замовником дотримано вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей № 1178. Також вищезазначене свідчить, що Замовником не було допущено порушень норм чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі, звертає увагу на те, що у додатку «Проект договору» є визначений Порядок змін умов договору про закупівлю, де у пункті 11чітко зазначено, що Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені договором згідно пункту 19 Особливостей
Щодо відхилення тендерної пропозиції учасника торгів ПП «Мобілтранс» Згідно статті 23 Закону 922 Якщо замовник зазначить конкретні технічні параметри предмета закупівлі та вимогу від учасників підтвердити їх наданням сертифіката якості, у такому разі учасники повинні в складі ТП надати сертифікат якості, у якому будуть визначені всі відповідні технічні характеристики, визначені замовником. В додатку 1 ТД замовника зазначено :
4.10. Сканована копія документу(документів), що підтверджують якість та безпечність товару з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (ДСТУ),що передбачені чинним законодавством України При цьому, відповідно до пункту 40 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
згідно Рішення АМКУ: документ технічної специфікації іншою мовою не підпадає під норму «24 години на виправлення не підлягає виправленню в порядку пункту 40 Особливостей невідповідність, зокрема документи, надані іншою мовою, ніж визначено умовами закупівлі, що в свою чергу підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. За таких обставин пропозиція учасника одразу підлягає відхиленню, а саме на підставі абзацу 3 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Отже, якщо учасник не виконає вимог замовника стосовно мови, якою повинні бути складені тендерні пропозиції, замовник, виконуючи пряму норму Закону, відхилить його тендерну пропозицію.
щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вест Кард» Відповідно таблички 2 Додатку 1 п.4 У період правового режиму воєнного стану та у разі, якщо реєстри для перевірки відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно п .п.3, 5, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону є закритим, надати довідку в довільній формі про відсутність таких підстав. Переможець надав відповідну довідку у встановлені законом строки. Отже підстав для відхилення його пропозиції у замовника не було,а отже договір укладено згідно норм законодавства. Законних підстав для розірвання договору,що сумлінно виконується сторонами немає.
Запити й пояснення
23.03.2023 · Замовник: звернення за роз'ясненням
Державна аудиторська служба України зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Надаючи правову оцінку покладеному на замовника обов`язку "здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору." замовник зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу контролюючий орган не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Стаття 8 Закону №922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
За змістом вказаної статті Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Згідно п.17. постанови Кабінету Міністрів України
від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Постанова)Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. П. 39. Постанови За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно з нормами розділу ІІІ наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
У пункті 3 констатуючої частини висновку, держаудитслужба зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. При цьому норми Закону №922-VIII та Постанови не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Верховний Суд, у постанові від 28.01.2021 у справі №160/12925/19 висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Главою 50 Цивільного кодексу України передбачено різні способи припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі №640/467/19.
Також ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно з положеннями статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Отже, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами або виконано може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Відповідно до положень ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.
Також ,звертаю Вашу увагу,що відповідно п.21 Постанови
Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;
2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;
3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 46 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;
5) коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Одже перелік підстав визнання Договіру про закупівлю нікчемним є чітко визначеним законодавством і вичерпним.
При цьому у висновку зазначено, що за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено. Отже законніпідстави визнання Договіру про закупівлю нікчемним,або розірвання у замовника відсутні
Одже,відповідно вищевикладеної інформації, користуючись правом замовника протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, з метою уникнення нового можливого порушення замовником чинного законодавства просимо пояснити: 1) які саме заходи слід вжити замовнику для усунення виявлених порушень
2) яка саме законна підстава і норма Закону має бути застосована замовником для виконання висновку в частині розірвання договору,що сумлінно виконується сторонами ? 3) який нормативно-правовий акт встановлює право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів?
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
24.03.2023 · ДАСУ: Роз'яснення щодо зобов'язань визначених у висновку про результати проведеного моніторингу процедури закупівлі
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Разом з тим, відповідно до пункту 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
В свою чергу, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості).
Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.
Відповідно до частини 19 статті 8 Закону визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Так, заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель визначається Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 01 жовтня 2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).
Зокрема, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, п. 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення.
Крім того, пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону визначено, що у висновку обов’язково зазначаються зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Зазначені норми права надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.
Враховуючи порушення встановлені Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі – Управління), в ході проведення моніторингу, у пункті 3 розділу ІІ «КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відкриті торги з особливостями (далі – Висновок), проведеної Комунальним некомерційним підприємством «Житомирська багатопрофільна опорна лікарня» Новогуйвинської селищної ради (далі – Замовник), зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 24.01.2023 № 040418-ШКТ171, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
А отже, Управління зазначило конкретний захід щодо усунення порушень.
В свою чергу, зобов’язання щодо усунення порушень, зазначене у Висновку про результати моніторингу, обґрунтоване тим, що:
1. абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей, встановлює єдину імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію як таку, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей..
2. Підпункт 2 пункту 47 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.
При цьому Закон та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.
Крім того, за результатами моніторингу Управлінням встановлено, що Замовником в порушення вимог передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану ПП «Мобілтранс» з найменшою ціновою пропозицією, чим в свою чергу порушено принципи здійснення публічних закупівель (об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону.
Слід зазначити, що вищевказане порушення як наслідок призвело до визначення переможцем тендерну пропозицію подану ТОВ «Вест Кард», яка за ціною є вищою ніж пропозиція безпідставно відхиленого учасника ПП «Мобілтранс» на 34 600,00 гривень.
Відповідно ж до позиції Верховного Суду, в пункті 49 постанови від 24.09.2020 по справі № 240/9464/19, зазначено інформацію наступного змісту: «Відповідно до вимог абзацу 3 частини першої статті 31 Закону (у діючій на той час редакції), неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів».
Разом з тим, безумовно, що в разі відміни процедури закупівель, договір, укладений за результатами проведення такої закупівлі має бути припиненим.
В свою чергу, загальні умови припинення господарських зобов'язань передбачені статтею 202 Господарського кодексу України. Так, частиною 1 вказаної статті передбачає, що господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Зокрема, частиною 2 вказаної статті визначено, що господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Відтак, Управління зобов’язало Замовника застосувати єдиний можливий захід усунення порушень, передбачений Законом.
До аналогічного висновку щодо законної вимоги органу державного фінансового контролю в частині усунення встановлених у Висновку порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю приходить Верховний Суд у постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 02.11.2022 у справі за № 120/14951/21-а, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 28.02.2023 у справі № 160/5952/20, від 28.12.2022 у справі № 160/2000/20, від 08.12.2022 № 640/16025/20.
Окрім цього, аналогічна правова позиція Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 в якій Верховний Суд зазначає «Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню».
Отже, Управлінням повністю дотримано вимоги Порядку № 552 щодо оформлення висновку та чітко зазначено, які заходи необхідно вжити Замовнику із чітким посиланням на норми законодавства з урахуванням правових позицій Верховного Суду у подібних справах в постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 02.11.2022 у справі за № 120/14951/21-а, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 28.02.2023 у справі № 160/5952/20, від 28.12.2022 у справі № 160/2000/20, від 08.12.2022 № 640/16025/20.
Таким чином, моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом.
Щодо посилання, у запиті на надання роз’яснення щодо зобов’язань встановлених Управлінням у Висновку, на правові позиції у складі колегії суддів Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 та від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, зауважуємо, що такі постанови винесені за інших фактичних обставин у справах, що не є подібними фактичним обставинам викладеним у Висновку.
Відтак, вищевказані правові позиції викладені в постановах Верховного Суду не є подібними до обставин викладених у Висновку, оскільки у вказаних справах відповідачі у висновках про результати моніторингів процедур закупівель зобов’язали позивачів здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тоді як у Висновку Управлінням конкретизовано та встановлено зовсім інший захід, який має вжити Замовник для усунення виявлених моніторингом порушень.