Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 140502 Жидачів – Верчани на ділянці км 13+400 – 24+900 Львівської області (ДК...

Висновок

порушення вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 7, 8 та 9 частини другої статті 21 Закону англійською мовою

За результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 7, 8 та 9 частини другої статті 21 Закону англійською мовою.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «ПБС», допущення їх до аукціону встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення частини п’ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, надання учасником-переможцем відповідних документів під час укладання договору, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону – шляхом припинення зобов’язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Автомагістраль-Південь» щодо розірвання договору.

Крім того вжити, з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, заходи (зокрема, шляхом проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог частини третьої статті 10 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та статті 41 Закону – при внесенні змін до договору про закупівлю.

Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі: 13 березня 2023 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); відповідності тендерної документації вимогам Закону; розгляду тендерних пропозицій, допущення їх до аукціону та визначення переможця тендеру; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником; надання учасником-переможцем відповідних документів під час укладання договору; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця; правомірності внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту дорожнього господарства Львівської обласної державної адміністрації (далі – Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-09-29-009535-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; протокол розгляду тендерних пропозицій; тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі – ТОВ «Автомагістраль-Південь»), товариства з обмеженою відповідальністю «ПБС» (далі – ТОВ «ПБС») та ÖZGÜN YAPI SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ (щодо правомірності її відхилення Замовником); опубліковане повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ÖZGÜN YAPI SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ та опубліковані вказаним учасником документи на виконання такої вимоги; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол засідання тендерного комітету Замовника від 23.11.2021 №409; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані переможцем тендеру після аукціону документи та інформацію; договір від 14.12.2021 № 126-12/21 та додаткові угоди від 14.12.2021 №1, від 17.02.2022 №2, від 27.12.2022 №3, від 13.01.2023 №4 та від 31.01.2021 №5 до вказаного договору, а також повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, опубліковані при внесенні вказаними додатковими угодами змін до договору; опубліковані Замовником під час моніторингу інформацію та документи на запити органу державного фінансового контролю.

За нормою частини першої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Так, згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 тис. євро для товарів і послуг. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Одночасно, у частині другій статті 21 Закону визначено перелік інформації, що повинна міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів.

З врахуванням положень пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, та пункту 21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої Законом, Замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою.

Разом з цим, моніторингом встановлено, що оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов’язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону): умови оплати (пункт 7), мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції (пункт 8), вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (пункт 9). Окремий документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, Замовником теж не оприлюднено.

Зазначене призвело до порушення вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок неоприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів обов’язкової інформації, визначеної пунктами 7, 8 та 9 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою.

Умовами тендерної документації (частина 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, які повинні містити, зокрема, інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, згідно з умовами та вимогами тендерної документації (Додаток 1 до тендерної документації).

Відповідно до умов розділу 1 Додатку 1 (Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасника встановленим замовником кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону) до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі, довідкою згідно форми, що встановлена Таблицею 1 у розділі 1 Додатку 1 до тендерної документації та її документальним підтвердженням.

При цьому, у розділі 1 Додатку 1 тендерної документації зазначено, що учасник включає в довідку машини, механізми та техніку, які є необхідними для виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт (надання послуг), вимог Технічної специфікації (Додаток 3) з дотриманням діючих норм і правил.

Зокрема, у довідці учасник повинен зазначити про наявність котків.

На виконання вищевказаної вимоги тендерної документації учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» в складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність обладнання (техніки) та технологій, які є необхідними для надання послуг згідно предмету закупівлі (Вих.№1019/1.1.1-ЛОДА2 від 19.10.2021, арк. 1-2 файлу «1.1. Наявність МТБ.pdf»), у якій серед переліку машин та механізмів зазначено власних 8 котків дорожніх, а саме: 4 котки BOMAG BW 151 AD-50, 2017 та 2018 р.в. та 4 котки BOMAG BW 24 RH, 2017 та 2018 р.в.

Відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» свідоцтв про реєстрацію машин на вищевказані котки дорожні (свідоцтва серії ЕЕ №084084, №143874, №143878, №143895, №084298, №181510, №181511 та №181512), а також враховуючи проведений аналіз наявної у публічному доступі в інтернет-мережі інформації щодо технічних характеристик котків (зокрема на офіційному сайті компанії BOMAG FAYAT GROUP https://www.bomag.com) встановлено, що маса котка BOMAG BW 151 AD-50 – 7,7 та 7,8 (7,5) т та BOMAG BW 24 RH – 8,8 тони.

Аналогічно, учасником ТОВ «ПБС» у складі тендерної пропозиції надано Довідку від 22.10.2021 №01/22-10 (файл «Довідка про наявність обладнання.pdf» у складі архівованого документа «1.1 інформація про наявність обладнання_ техніки і технологій.rar»), у якій вказано про наявність в учасника, зокрема, наступних дорожніх котків: BOMAG BW 24 RH (свідоцтва серії АТ №001843 та №001842), BOMAG BW 213 D-3 (свідоцтво серії АТ №001265), BOXER 114 (свідоцтво серії АТ №001264), НАММ HD+110VV (свідоцтво серії АТ №001142), НАММ HD+80і VV-S (свідоцтво серії АТ №001837) та НАММ HD 150 ТТ (свідоцтва серії АТ №001254 та №001168).

Разом з тим, аналізом вищевказаних документів та наявної у публічному доступі в інтернет-мережі інформації щодо технічних характеристик котків (зокрема, на офіційному сайті компанії BOMAG FAYAT GROUP https://www.bomag.com/pl-pl, та компанії WIRTGEN GROUP https://www.wirtgen-group.com) встановлено, що маса вищезазначених котків становить для BOMAG BW 213 D-3 - 12,6 т, BOMAG BW 24 RH - 8,8 т, НАММ HD+80і VV-S – 8,03 т, BOXER 114 - 14,2 т, НАММ HD+110VV - 10,97 т, НАММ HD 150 ТТ - 14,3 тони.

Водночас, аналізом інформації про необхідні технічні та кількісні характеристики предмета закупівлі, наведеної у Додатку 3 (Технічне завдання) до тендерної документації встановлено, що при виконанні робіт за предметом закупівлі відповідно до технології та вимог Технічної специфікації (Додаток 3) передбачено, зокрема, виконання робіт із ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т за шість проходів по одному сліду при товщині шару 30 см (пункт 25 розділу 3 «Улаштування дорожнього одягу на ділянках поширення (тип 3 )» та пункт 37 розділу 4 «Улаштування дорожнього одягу на ділянці відновлення основи ПК 50+28 – ПК 54+30 (тип 4)» частини «Дорожній одяг»).

Таким чином, учасниками ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «ПБС» при наданні документального підтвердження наявності у них обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі, не підтверджено наявності окремої техніки (котків), яка є необхідною для надання послуг за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт (надання послуг) та вимог Технічної специфікації (Додаток 3) з дотриманням діючих норм і правил (ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т за шість проходів по одному сліду при товщині шару 30 см).

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Враховуючи вищенаведене, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «ПБС», а допущено їх до аукціону з подальшим визначенням переможцем тендеру ТОВ «Автомагістраль-Південь» та укладенням з ним договору від 14.12.2021 № 126-12/21 на суму 156 687 797,00 грн з ПДВ.

Слід зазначити, що відповідно до норм пункту 3 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також, у частині другій статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При цьому, відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, наведених у цій частині статті 41 Закону.

Отже, статтею 41 Закону встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону.

Проведеним моніторингом встановлено, що за умовами тендерної документації (частина 6 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю») Замовник вимагає надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем тендеру у формі безвідкличної електронної банківської гарантії (далі – банківська гарантія) з накладеним кваліфікованим електронним підписом та кваліфікованою електронною печаткою (у разі наявності).

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю становить 3 відсотки вартості договору про закупівлю. Забезпечення виконання договору вноситься переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю.

Крім того, термін дії банківської гарантії повинен бути не меншим від терміну дії договору та/або терміну виконання усіх зобов’язань підрядника (Принципала – в банківській гарантії) щодо виконання договору про закупівлю. Гарантія має забезпечувати виконання взятих підрядником зобов’язань за договором про закупівлю.

Також, аналогічна вимога щодо надання у формі безвідкличної електронної банківської гарантії в розмірі 3 відсотки від суми договору міститься у розділі 7 «Порядок забезпечення виконання зобов’язань за Договором» проєкту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та укладеного за результатами тендеру договору від 14.12.2021 № 126-12/21.

Слід зазначити, що за умовами тендерної документації та договору від 14.12.2021 № 126-12/21 строк надання послуг – до 31.12.2022.

На виконання вказаної умови тендерної документації Замовника ТОВ «Автомагістраль-Південь» завантажено через електронну систему закупівель забезпечення виконання договору у вигляді безвідкличної електронної банківської гарантії (Банківська гарантія №13855-21/6 від 07.12.2021, далі – Гарантія), виданої акціонерним товариством «Банк Альянс» (далі – Гарант).

Відповідно до умов Гарантії термін дії цієї гарантії минає 31.12.2022 включно. Будь-яка Вимога за цією гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати/закінчення строку/настання обставини.

Моніторингом встановлено, що відповідно до додаткової угоди 27.12.2022 №3 до договору від 14.12.2021 №126-12/21 сторони договору дійшли згоди, що у зв’язку із виникненням документального підтвердження об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, а саме у зв’язку із військовою агресією російської федерації проти України, продовжити строк дії договору до 31.12.2023, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.

Водночас, додатковими угодами від 13.01.2023 №4 та від 31.01.2021 №5 сторонами внесено зміни до договору від 14.12.2021 №126-12/21, а саме викладено розділ 7 «Порядок забезпечення виконання зобов’язань за Договором» у новій редакції, зокрема, додатково включено підставу за якою Замовник має право повернути забезпечення (настання документально пiдтверджених форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що є невiдворотними та об'єктивними обставинами для сторони договору i призвели до неможливостi виконання ним зобов'язань за договором у встановлений договором тepмін в силу настання таких обставин), а також порядок відновлення зобов’язань в частині надання забезпечення у разі припинення чи скасування форс-мажорних обставин.

Таким чином, на порушення частини п’ятої статті 41 Закону додатковими угодами від 13.01.2023 №4 та від 31.01.2021 №5 внесено зміни до договору від 14.12.2021 №126-12/21 щодо забезпечення виконання зобов’язань за договором, за відсутності такої підстави зміни істотних умов договору в частині п’ятій статті 41 Закону (відповідно до якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, наведених у цій частині статті 41 Закону).

Слід зазначити, що в опублікованому під час моніторингу поясненні на запит органу державного фінансового контролю (від 27.02.2023) Замовник зазначив, зокрема, що 27.12.2022 на адресу Департаменту дорожнього господарства Львівської обласної державної адміністрації надійшов лист від підрядної організації – ТОВ «Автомагістраль-Південь» вих.№ 0512-12 від 26.12.2022 щодо повернення забезпечення виконання договору з гарантією повторного надання забезпечення виконання договору протягом 20 робочих днів, після закінчення обставин непереборної сили, або з дня отримання бюджетних асигнування.

Враховуючи вищезазначене, на час проведення моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2021-09-29-004638-c забезпечення виконання договору у вигляді безвідкличної електронної банківської гарантії відсутнє.

Усунення порушень

Звіт замовника від 20.03.2023

Відповідно до висновку моніторингу процедури закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 140502 Жидачів – Верчани на ділянці км 13+400 – 24+900 Львівської області (ДК 021:2015:45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» від 13.03.2023 року Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону – шляхом припинення зобов’язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Автомагістраль-Південь» щодо розірвання договору. Крім того вжити, з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, заходи (зокрема, шляхом проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог частини третьої статті 10 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та статті 41 Закону – при внесенні змін до договору про закупівлю.

Відповідно до статті 651 Цивільного Кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, відтак, з метою дотримання норм чинного законодавства, департаментом дорожнього господарства Львівської облдержадміністрації було надіслано Товариству з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" запит № 1-1/168-6 від 17.03.2023 року щодо розірвання договору № 126-12/21 від 14 грудня 2021 року за згодою сторін.

Також зазначаємо, що було проведено роз’яснювальну роботу щодо недопущення в подальшому порушення вимог частини третьої статті 10 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та статті 41 Закону – при внесенні змін до договору про закупівлю.

Отже, департаментом дорожнього господарства було виконано висновок Державної аудиторської служби України.

Запити й пояснення