Висновок
порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону
За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу:15.02.2023
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерної пропозиції; відповідності повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, що затверджена рішенням тендерного комітету зі змінами від 04 листопада 2021 року № 458; пропозиція учасника ТОВ «МЕГО ЛТД»; вимога Замовника про усунення невідповідностей від 22.11.2021; повідомлення про намір укласти договір від 15.12.2021; договір про закупівлю від 08.02.2022 №2/ДУ-22.
За результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «МЕГО ЛТД», яка допущена до аукціону та в подальшому визначена переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до підпункту 1.1. пункту 1. розділу І Додатку 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо підтвердження відповідності Учасників кваліфікаційним критеріям переліком документів, а саме довідки, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням необхідної мінімальної кількості техніки, яка обов’язково включається до довідки, в тому числі автомобілі-самоскиди вантажопідйомністю не менше 15 т в кількості не менше 5 од. та бульдозерів потужністю 132-283 кВт (180-385 к.с.) - не менше 2 од. з підтверджуючими документами про наявність машин, механізмів та техніки.
На виконання зазначених вимог учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надано довідку від 08.11.2021 № 08-11-2021/04, про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій з підтверджуючими документами в якій зазначено, що учасником буде застосовано автомобілі-самоскиди вантажопідйомністю не менше 15 т. у кількості 5 одиниць, в тому числі вантажні автомобілі КАМАЗ 55111-015-01 2008 року випуску та КАМАЗ 55111 1983 року випуску.
Також, учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції надано копію договору про надання послуг від 26.08.2021 №26/08/2021-2, згідно до якого власником вищезазначених вантажних автомобілів є ПП «МІКС».
При цьому, учасник ТОВ «МЕГО ЛТД» у складі своєї пропозиції іншої інформації або документів, що підтверджує вантажопідйомність вищезазначених автомобілів-самоскидів не менше 15 т. не надав.
Відповідно до аналізу даних, що оприлюднена в електронній системі закупівель встановлено, що ПП «МІКС» приймає участь в публічних закупівлях в якості учасника та надає копії свідоцтва про реєстрацію вантажних автомобілів на КАМАЗ 55111-015-01 2008 року випуску серії АВС 125235 та на КАМАЗ 55111 1983 року випуску серії АВС 015008, в яких зазначена інформація, що вантажопiдйомнiсть вказаних автомобілів становить не більше 13 т.
Таким чином, моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» не підтверджено наявність у нього обладнання та матерільно-технічної бази, що визначена Замовником у тендерній документації, а саме наявності у нього автомобілів-самоскидів вантажопідйомністю не менше 15 т. в кількості не менше 5 од., чим не дотримано вимоги підпункту 1.1. пункту 1. розділу І Додатку 1 до тендерної документації.
Також, моніторингом встановлено, що Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «МЕГО ЛТД» оприлюднена вимога про усунення невідповідностей від 22.11.2021 щодо наявності в учасника бульдозерів потужністю 132-283 кВт (180-385 к.с.) - не менше 2 од, проте в довідці вказаного учасника повідомлено тільки наявність 1 бульдозера вказаної потужності.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Виходячи з змісту вищезазначених норм Закону Замовник має право надати можливість усунути саме невідповідності в поданій пропозиції, проте учасником ТОВ «МЕГО ЛТД» не надано (відсутня) інформація, що вимагалась Замовником.
Отже це не є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником в складі тендерної пропозиції, оскільки необхідні документи взагалі не були ними подані, а тому неподання таких документів не можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, бо неможливо ніяким чином встановити, чи відповідають не подані (відсутні) документи умовам тендерної документації.
Таким чином, Замовник не мав права розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «МЕГО ЛТД», чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕГО ЛТД» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, а визнав переможцем ТОВ «МЕГО ЛТД» та уклав з ним договір про закупівлю від 08.02.2022 №2/ДУ-22 з ціною 152 860 899,0 грн.
Запити й пояснення
22.02.2023 · Замовник: Роз'яснення щодо висновку
Аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі
UA-2021-10-20-000960-c від 15 лютого 2023 року
Інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень
Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель відбувається, зокрема, у результаті проведення моніторингу закупівлі в порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (п. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»)
Тобто законом надається замовнику можливість виконати вимоги висновку про результати моніторингу, інформацію та/або документи на підтвердження чого опублікувати через електронну систему закупівель, або ж, у випадку незгоди з результатами моніторингу, подати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Натомість у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-000960-c від 15 лютого 2023 року встановлена імператива вимога до замовника про усунення виявлених ймовірних порушень, без передбачення можливості подати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Крім того, стаття 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачає права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Так, Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.
У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-000960-c від 15 лютого 2023 року міститься зобов’язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Разом з тим, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю ставити вище зазначені вимоги.
Частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення (п. 60 постанови Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19).
Натомість висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-000960-c від 15 лютого 2023 року органом державного фінансового контролю не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), не конкретизовано які саме наслідки слід застосувати замовнику у разі припинення зобов’язань за договором, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Оскільки учасником закупівлі були виконані всі вимоги тендерної документації, у замовника підстави для відхилення пропозиції учасника тендерної пропозиції були відсутні.
Враховуючи вищевикладене, повідомляємо про неможливості усунення виявлених ймовірних порушень та заперечуємо щодо результатів висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-000960-c від 15 лютого 2023 року.