Висновок
За результатами аналізу питання внесення змін до Договору встановлено порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом визнання недійсними умов додаткових угод від 20.12.2021 № 1, 01.07.2022 № 2, 24.11.2022 № 4 до Договору, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань за договором від 14.12.2021 № 6-14/12, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України.
Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 14.02.2023.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2021 рік Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради (далі – Замовник) (UA-P-2021-11-08-002574-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 08.11.2021 № 11-2021/12 (далі – Тендерна документація або ТД); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» (далі – ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ»); протокол засідання тендерного комітету Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради від 29.11.2021 № 11- 2021/14 (щодо визначення переможця процедури відкриті торги); повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю від 14.12.2021 № 6-14/12 (далі – Договір); додаткові угоди від 20.12.2021 № 1, від 01.07.2022 № 2, від 24.11.2022 № 3 до Договору; повідомлення про внесення змін до договору від 20.12.2021, від 01.07.2022 та від 24.11.2022; звіт про результати проведення процедури закупівлі; пояснення Замовника, розміщені в електронній системі закупівель 26.01.2023 та 30.01.2023.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону Замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених доказів щодо наявності об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження.
Так, відповідно до розділу 18 Договору: «Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладення цього Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор)» (пункт 18.1);
«при настанні і припиненні вказаних у підпункті 18.1 пункту 18 цього Договору обставин, Сторона, яка довідалася або повинна була довідатись про цей факт, повідомляє іншу Сторону протягом п’яти діб, додавши відповідне підтвердження» (підпункт 18.2);
«за відсутності своєчасного повідомлення винна Сторона зобов’язана відшкодувати іншій Стороні збитки, заподіянні іншій Стороні неповідомленням або невчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили» (підпункт 18.3);
«настання форс – мажорних обставин збільшує термін виконання договору, на період їх дії» (пункт 18.4).
Крім того, учасником процедури закупівлі, якого визначено переможцем, відповідно до пункту 4.4, частини 4, розділу І ТД у складі тендерної пропозиції надано Гарантійний лист, що «згідно з вимогами Замовника торгів гарантує змогу виконати роботи у строк, передбачений Договором». (файл тендерної пропозиції 1_8 Гарантійний лист… PDF).
В поясненнях, наданих 30.01.2023 через електронну систему закупівель, Замовник посилається на лист Торгово – промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7, яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: карантинні обмеження спрямованні на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19); введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами) та листи Генпідрядника ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» від 10.12.2021 № 18/10-52, від 28.06.2022 № 5/10-52 та від 14.12.2022 № 45/10-52 щодо неможливості у повному обсязі завершити виконання запланованих робіт у строки передбачені Договором.
Разом з тим, під час внесення змін до Договору додатковими угодами від 20.12.2021 № 1, 01.07.2022 № 2, 24.11.2022 № 4 до Договору - внесено зміни до Календарного плану (додаток 2 до Договору) в частині продовження строку виконання робіт з 20.12.2022 (згідно Договору) на 31.12.2023 (згідно додаткових угод) та згідно пояснень, наданих 30.01.2023 під час проведення моніторингу, Замовником не надано документально підтверджених доказів щодо наявності об’єктивних обставин, а саме, що карантинні обмеження (які діяли під час укладання Договору відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 (із змінами) «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19») та введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022, зазначенні як обґрунтування наявних підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» зобов’язань за Договором, укладеного 14.12.2021, в установленні Договором строки.
Усунення порушень
Звіт замовника від 20.02.2023
ЗАПЕРЕЧЕННЯ НА ВИСНОВОК
про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-008814-b
За результатами моніторингу, 14.02.2023 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області в електронній системі закупівель опубліковано Висновок щодо закупівлі: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», згідно коду ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-08-008814-b, ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036, в якому зазначено, що:
«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону Замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених доказів щодо наявності об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, відповідно до розділу 18 Договору: «Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладення цього Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор)» (пункт 18.1);
«при настанні і припиненні вказаних у підпункті 18.1 пункту 18 цього Договору обставин, Сторона, яка довідалася або повинна була довідатись про цей факт, повідомляє іншу Сторону протягом п’яти діб, додавши відповідне підтвердження» (підпункт 18.2);
«за відсутності своєчасного повідомлення винна Сторона зобов’язана відшкодувати іншій Стороні збитки, заподіянні іншій Стороні неповідомленням або невчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили» (підпункт 18.3);
«настання форс – мажорних обставин збільшує термін виконання договору, на період їх дії» (пункт 18.4).
Крім того, учасником процедури закупівлі, якого визначено переможцем, відповідно до пункту 4.4, частини 4, розділу І ТД у складі тендерної пропозиції надано Гарантійний лист, що «згідно з вимогами Замовника торгів гарантує змогу виконати роботи у строк, передбачений Договором». (файл тендерної пропозиції 1_8 Гарантійний лист… PDF).
В поясненнях, наданих 30.01.2023 через електронну систему закупівель, Замовник посилається на лист Торгово – промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7, яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: карантинні обмеження спрямованні на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19); введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами) та листи Генпідрядника ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» від 10.12.2021 № 18/10-52, від 28.06.2022 № 5/10-52 та від 14.12.2022 № 45/10-52 щодо неможливості у повному обсязі завершити виконання запланованих робіт у строки передбачені Договором.
Разом з тим, під час внесення змін до Договору додатковими угодами від 20.12.2021 № 1, 01.07.2022 № 2, 24.11.2022 № 4 до Договору - внесено зміни до Календарного плану (додаток 2 до Договору) в частині продовження строку виконання робіт з 20.12.2022 (згідно Договору) на 31.12.2023 (згідно додаткових угод) та згідно пояснень, наданих 30.01.2023 під час проведення моніторингу, Замовником не надано документально підтверджених доказів щодо наявності об’єктивних обставин, а саме, що карантинні обмеження (які діяли під час укладання Договору відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 (із змінами) «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19») та введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022, зазначенні як обґрунтування наявних підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» зобов’язань за Договором, укладеного 14.12.2021, в установленні Договором строки».
Відповідно до Висновку, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом:
Визнання недійсними умов додаткових угод від 20.12.2021 № 1, 01.07.2022 № 2, 24.11.2022 № 4 до Договору, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань за договором від 14.12.2021 № 6-14/12, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України.
З даним Висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 14.02.2023, управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради не погоджується виходячи із наступного.
Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а саме: Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції….. (ч.4 ст. 41 Закону).
Пунктом 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ч.1 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Тому, між управлінням з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради та ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» 14.12.2021 р. укладено договір № 6-14/12 (далі- Договір) на виконання робіт з реконструкції лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ, який діє до 31.12.2021 року, а у інших частинах до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань по Договору.
Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання визначені проектно-кошторисною документацією та графіком виконання робіт (Додаток 2), який є невід’ємною частиною цього Договору (п. 1.2. Договору).
Слід наголосити, що у п.8 ч. 2 ст. 22 Закону зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, одним з яких є: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Так, п. 17.3 Договору передбачено, що для повного виконання зобов’язань Сторонами, та відповідно до затверджених кошторисних призначень і виділених бюджетних асигнувань на рахунок в органах Державної казначейської служби України, строк дії Договору може бути продовжений шляхом підписання Додаткової угоди.
Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Тобто, істотними умовами договору є: предмет, ціна та строк дії договору.
Лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (наявний у відкритому доступі на веб-сайті Мінекономіки) передбачає, що зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Аналогічна норма зазначена в роз’ясненні МЕРТУ від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 (Витяг із роз’яснення: Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Разом з тим форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства).
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону.
Пунктом 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тобто, законодавець чітко вказує на об’єктивні обставини, а саме: «у тому числі обставин непереборної сили», що підтверджуються документально та не вказує, яке саме документальне підтвердження повинно бути – чи це лист в довільній формі від контрагента, чи це довідка від уповноваженого державного органу. Таке документальне підтвердження в т.ч. обставини непереборної сили передбачено в розділі «18. Обставини непереборної сили» Договору, а саме:
«18.1. Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладання Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор).
18.2. При настанні і припинення вказаних у підпункту 18.1 пункту 18 цього Договору обставин Сторона, яка довідалась або повинна була довідатись про цей факт, повідомляє іншу Сторону протягом п’яти діб, додавши відповідне підтвердження (свідоцтво, видане торговельно-промисловою палатою, є достатнім підтвердженням наявності і тривалості дії непереборної сили).
18.4. Настання форс-мажорних обставин збільшує термін виконання Договору на період їх дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 14-1 Закону України « Про торгово-промислові палати в Україні» від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР, форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Тобто, Договором передбачено, що обставин непереборної сили – це аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо, яка/і повинна бути підтверджено довідкою (сертифікатом) Торгово-промислової палати чи документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України. Таким документальним підтвердженням є:
- із запровадженням урядом карантинних обмежень, з 19 грудня 2020 року до 30 квітня 2023 року, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), який знаходиться за посиланням: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1236-2020-%D0%BF#Text). Тобто, Постанова КМУ є документом інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України;
- довідка Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, яка розміщена на офіційному сайті Торгово-промислової палати України (в т.ч.: https://ucci.org.ua ), та в якій зазначено, що Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на підставі ст.ст. 14, 14¹ Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, цим засвідчує форсмажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням/обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
В частині першій статті 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила та не встановлено вичерпного переліку обставин, за настання яких строк виконання робіт про закупівлю може бути продовжено, як і не встановлено переліку підтвердних документів для обґрунтування відповідних обставин.
Таким чином, замовник має право самостійно вирішувати, яким документом обґрунтувати настання об’єктивних обставин, що спричинили продовження терміну виконання робіт.
Керуючись умовами Договору з урахуванням положень Закону, сторонами було досягнуто згоди та укладено:
- додаткову угоду № 1 від 20.12.2021 до договору № 6-14/12 від 14.12.2021 про продовження строку дії договору до 31.12.2022 р. шляхом внесення змін в Календарний план (Додаток №2 до Договору), підставою для укладення якої була затримка постачання обладнання у зв’язку з форс-мажорними обставинами, а саме: запровадження урядом карантинних обмежень.
- додаткову угоду № 2 від 01.07.2022 до договору № 6-14/12 від 14.12.2021 відповідно до якої внесено зміни в Календарний план (Додаток №2 до Договору), підставою для укладання якої стали форс-мажорні обставини, а саме: військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою для ведення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.20222 № 64/2022 «Про введення воєнного стану України» (зі змінами), затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, що підтверджує довідка Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.
- додаткову угоду № 4 від 26.12.2022 до договору № 6-14/12 від 14.12.2021 відповідно до якої суму Договору на 2022 рік зменшено на суму 2 526 976,20 грн. (два мільйони п’ятсот двадцять шість тисяч дев’ятсот сімдесят шість гривень 20 копійок), в т.ч. ПДВ 340 259,20 грн. (триста сорок тисяч двісті п’ятдесят дев’ять гривень 20 копійок) у зв’язку з фактичним виконанням обсягу робіт.
Пункт 3.1. розділу 3 «Договірна ціна» Договору від 14.12.2021 року № 6-14/12 викладено в наступній редакції:
«Договірна ціна Робіт визначається на основі твердого кошторису що є невід’ємною частиною Договору (Додаток 1), і складає 3 555 937,80 грн. (Три мільйони п’ятсот п’ятдесят п’ять тисяч дев’ятсот тридцять сім гривень 80 коп.), у тому числі ПДВ 511 752,80 грн. (П’ятсот одинадцять тисяч сімсот п’ятдесят дві гривні 80 копійок), в тому числі:
на 2022 рік - 1 028 961,60 грн. (один мільйон двадцять вісім тисяч дев’ятсот шістдесят одна гривня 60 копійок), в т.ч. ПДВ 171 493,60 грн. (сто сімдесят одна тисяча чотириста дев’яносто три гривні 60 копійок);
на 2023 рік - 2 526 976,20 грн. (два мільйони п’ятсот двадцять шість тисяч дев’ятсот сімдесят шість гривень 20 копійок), в т.ч. ПДВ 340 259,20 грн. (триста сорок тисяч двісті п’ятдесят дев’ять гривень 20 копійок).
Бюджетні зобов’язання та інші зобов’язання Замовника по даному Договору виникають у разі наявності бюджетних кошторисних призначень на відповідний рік, а бюджетні фінансові зобов’язання – в межах фактичних надходжень коштів на реєстраційний рахунок Замовника».
Враховуючи, що Генпідрядником протягом 2023 року виконано певний обсяг робіт за Договором, зобов`язавши замовника вжити заходів щодо визнання недійсною додаткову угоду № 4 від 26.12.2022 Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети, оскільки усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів замовника, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Відповідно до додаткової угоди № 4 від 26.12.2022 пункт 2.2. розділу 2 «Строки виконання робіт» викладено у наступній редакції: «Закінчення виконання Робіт: до 31.12.2023 року», а пункт 17.2. розділу 17 «Строк дії договору» у наступній редакції: «Договір набуває чинності з моменту його укладання, у частині зобов’язань щодо робіт з реконструкції та діє до 31.12.2023 року, у інших частинах до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань по Договору».
Оскільки, бюджетні зобов’язання за такими договорами розпорядники/одержувачі бюджетних коштів, реєструють в органах Державної казначейської служби України відповідно до вимог Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309, у межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами (планами використання бюджетних коштів) відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України на поточний бюджетний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.
Однак, дані обставини не були взяті до уваги особою, що здійснювала моніторинг.
Саме форс-мажорні обставини спричинили не вчасне виконання робіт із Реконструкції лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ за кодом ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція.
У період військової агресії російської федерації проти України, яка триває й досі, по території України лунали й лунають сигнали сирени системи оповіщення, які інформують громадян про те, що є небезпека ракетного удару і для збереження життя необхідно покинути домівки, ін. приміщення та пройти в укриття, бомбосховище чи інше облаштоване приміщення для укриття. В наслідок таких військово-бойових ударів громадяни в т.ч. і працівники ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» (місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Інженерна, 2/9) не мали можливості вчасно виїхати і виконувати роботи згідно Договору, оскільки Миколаївська міська територіальна громада тривалий час входила у перелік територіальних громад, де проводяться бойові дії. Такі події є загально відомими фактами.
Надані документи, які передували укладенню додаткових угод до Договору є документально підтвердженими об’єктивними обставинами та в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належним та допустимим доказом.
Тому, сторонами було досягнуто згоди щодо укладення додаткових угод на продовження строку виконання робіт шляхом внесення змін в КАЛЕНДАРНИЙ ПЛАН в межах строку дії Договору без збільшення суми договору.
Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (п. 4 ч.5 ст. 41) застосовується, якщо продовження строку виконання зобов’язань з виконання робіт, у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість продовжити строк виконання зобов’язань та виконання робіт.
Таким чином, враховуючи норми ст. 180 ГК України, ст. 631 ЦК України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт при внесення змін до договору № 6-14/12 від 14.12.2021 необхідно враховувати та враховано упродовж періоду дії зазначеного договору, що сторонами було й зроблено.
Слід зазначити, що Генпідрядником надано усі необхідні документальні підтвердження, як цього вимагає Закон, щодо форс-мажорних обстави, оскільки, продовження строку виконання робіт продовжено на підставі п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону, а саме: виникнення документально підтверджених об’єктивних форс-мажорних обставин, що спричинили таке продовження.
Продовження строку виконання робіт не призвело до збільшення суми договору.
Дані документально підтверджуючі документи, які слугували для укладення додаткових угод до Договору не було взято моніторингом до уваги, що вплинуло на негативний висновок.
З приводу визнання недійсними умов додаткових угод від 20.12.2021 № 1, 01.07.2022 № 2, 26.12.2022 № 4 до Договору, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань за договором від 14.12.2021 № 6-14/12 не погоджуємось з наступних підстав.
Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
Згідно з ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України:
1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.
3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
При укладенні та погодженні умов додаткових угод № 1 від 20.12.2021, № 2 від 01.07.2022 та № 4 від 26.12.2022, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт за договором від 14.12.2021 № 6-14/12, сторонами було дотримано вимоги, які передбачені ч. 1 ст. 215 ЦК України.
Тобто, законодавством чітко передбачено підстави визнання правочину недійсним. Визнання умов додаткових угод на підставі порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону 922-VIII (Замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження) законодавством не передбачено.
Відповідно до ч. 2 ст 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Відповідно до частини 3 цієї статті якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Тобто, оспорюванні правочини можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи.
Стаття 43 Закону 922-VIII, передбачено, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;
5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року№ 2939-XII із змінами та «Положенням про Державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами.
Так, відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тому, ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні «Положення про Державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом визнання недійсними умов правочинів (додаткових угод) укладених між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Окрім цього, укладений договір може бути визнаний недійсним лише на підставах, встановлених законом. Закон не містить такої підстави як «на підставі висновку ДАСУ» (за зобов'язанням ДАСУ).
Отже, така вимога у Висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є такою, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу та не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і є таким, що прийнятий НЕ «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».
Враховуючи вищевикладене управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради наполягає скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 14.02.2023 у закупівлі UA-2021-11-08-008814-b предметом якої є «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ» (код ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція).
Запити й пояснення
24.01.2023 · ДАСУ: Запит Замовнику
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», за адресою: 55000, Україна, Миколаївська область, місто Южноукраїнськ, вулиця Дружби Народів, 23, офіс 94, (ДК 021:2015: 45454000-4 — Реконструкція) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.
Пропонуємо пояснити, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?
Також, просимо надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості.
Пояснення та інформацію необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
26.01.2023 · Замовник: Відповідь на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 24 січня 2023 року час 19:06 год, ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036
Протокольне рішення № 4
Уповноваженої особи з питань проведення публічних закупівель
Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради
«26» січня 2023 року
1. Найменування замовника: Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради.
2. Код згідно ЄДРПОУ замовника: 24548027.
3. Місцезнаходження замовника: 55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вулиця Дружби Народів, 23 кімн. 94.
Відповідно частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись Положенням про уповноважену особу, затверджений наказом управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради від 28.10.2022 № 131-У, для надання пояснення щодо прийнятих рішень на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 24 січня 2023 року час 19:06 год., ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036 у межах проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», згідно коду ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-08-008814-b
ВИРІШИЛА:
1. Надати пояснення по суті запиту:
1). «Пропонуємо пояснити, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?»
Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено на підставі проєктно-кошторисної документації, розробленої ТОВ «Інноваційні рішення «АНФЕР», яка отримала позитивний експертний звіт ТОВ «Науково-виробнича фірма «Інпроект» від 28 жовтня 2020 року № 120766-ЗК. Очікувана вартість предмета закупівлі визначається на підставі примірної методики визначення очікуваної вартості, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275, а саме абзацу 2 пункту 4 розділу 3: очікувана вартість закупівлі робіт з будівництва, капітального ремонту та реконструкції визначається з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293. Очікувану вартість визначено на підставі сумарного показника коштів зведеного кошторисного розрахунку вартості об’єкта будівництва.
2). «Також, просимо надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості.»
Відповідно до положення пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Так, виходячи з вищезазначеного та зважаючи на проєкт моніторингу UA-M-2023-01-24-000036, відсутність оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі не являється фактом порушення законодавства саме у сфері закупівель. Законом України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) не передбачено зобов’язання та порядку оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, тому Замовник своїми діями не порушив норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель.
2. Оприлюднити в електронній системі закупівель протягом одного дня ухвалення цього рішення.
Уповноважена особа з питань
проведення публічних закупівель Тетяна ВЕЛИЧКО
26.01.2023 · ДАСУ: Запит Замовнику
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», за адресою: 55000, Україна, Миколаївська область, місто Южноукраїнськ, вулиця Дружби Народів, 23, офіс 94, (ДК 021:2015: 45454000-4 — Реконструкція) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.
Додатковою угодою від 20.12.2021 № 1 до договору від 14.12.2021 № 6-14/12 (далі – Договір) змінено його істотну умову, а саме: продовжено строк виконання зобов’язань щодо виконання робіт до 31.12.2022.
Відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених в пунктах 1-8 частини п’ятої статті 41 Закону.
Відповідно до додаткової угоди від 20.12.2021 № 1 до договору та повідомлення про внесення змін до договору, оприлюдненого в електронній системі закупівель 21.12.2021, випадком для внесення змін зазначено пункт 4 частини п’ятої статті 41 Закону.
Крім того, відповідно до розділу 18 Договору: «Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладення цього Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор)» (пункт 18.1);
«настання форс – мажорних обставин збільшує термін виконання договору, на період їх дії» (пункт 18.4).
У зв’язку з вищезазначеним, пропонуємо надати документи, що підтверджують виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження строку виконання зобов’язань та укладання додаткової угоди від 20.12.2021 № 1 до Договору.
Також, надати лист Генпідрядника від 10.12.2021 №18/10-52.
Разом з документами Замовник може надати пояснення щодо прийнятих рішень з вищезазначеного питання.
Документи, пояснення та інформацію необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
26.01.2023 · ДАСУ: Запит Замовнику
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», за адресою: 55000, Україна, Миколаївська область, місто Южноукраїнськ, вулиця Дружби Народів, 23, офіс 94, (ДК 021:2015: 45454000-4 — Реконструкція) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.
Додатковою угодою від 01.07.2022 № 2 до договору від 14.12.2021 № 6-14/12 (далі – Договір) внесено зміни в Додаток 2 до Договору, а саме: Календарний план викладено в новій редакції.
Відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених в пунктах 1-8 частини п’ятої статті 41 Закону.
Відповідно до додаткової угоди від 01.07.2022 № 2 до договору та повідомлення про внесення змін до договору, оприлюдненого в електронній системі закупівель 01.07.2022, випадком для внесення змін зазначено пункт 4 частини п’ятої статті 41 Закону.
Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, для обґрунтування внесених змін, вами розміщено: додаткова угода від 01.07.2022 № 2 (в якій зміни термінів проведення вищевказаних робіт пояснюється введенням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 відповідно до Указу Президента від 24 лютого 2022 poку № 64/2022, листа Торгово – промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 та листа Генпідрядника від 28.06.2022 № 5/10-52).
Разом з тим, в електронній системі закупівлі відсутня інформація, як саме вищезазначені обставини вплинули на неможливість виконання послуг, зазначених в Календарному плані (Додаток 2 до Договору).
Крім того, відповідно до пункту 18 Договору: «Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладення цього Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор)» (підпункт 18.1);
«при настанні і припиненні вказаних у підпункті 18.1 пункту 18 цього Договору обставин, Сторона, яка довідалася або повинна була довідатись про цей факт, повідомляє іншу Сторону протягом п’яти діб, додавши відповідне підтвердження» (підпункт 18.2);
«за відсутності своєчасного повідомлення винна Сторона зобов’язана відшкодувати іншій Стороні збитки, заподіянні іншій Стороні неповідомленням або невчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили» (підпункт 18.3);
«настання форс – мажорних обставин збільшує термін виконання договору, на період їх дії» (пункт 18.4).
Враховуючи вищевикладене, пропоную надати документальне підтвердження наявності у ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» об’єктивних обставин щодо неможливості виконання зобов’язань за Договором (в установленні договором строки), предмет якого полягає у виконанні робіт з реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ, а також, ґрунтовно пояснити яким чином введення воєнного стану позначилось на строках виконання робіт.
Крім того, надати пояснення щодо виконання вимог пункту 18 Договору та надати лист Генпідрядника від 28.06.2022 № 5/10-52.
Разом з документами Замовник може надати пояснення щодо прийнятих рішень з вищезазначеного питання.
Документи, пояснення та інформацію необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
26.01.2023 · ДАСУ: Запит Замовнику
У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», за адресою: 55000, Україна, Миколаївська область, місто Южноукраїнськ, вулиця Дружби Народів, 23, офіс 94, (ДК 021:2015: 45454000-4 — Реконструкція) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.
Додатковою угодою від 26.12.2022 № 4 до договору від 14.12.2021 № 6-14/12 (далі – Договір) внесено зміни в частині продовження терміну дії Договору та строків виконання робіт, шляхом внесення змін до пункту 2.2 розділу 2 «Строки виконання робіт», пункту 17.2 розділу 17 «Строк дії договору» та до Календарного плану (Додаток 2 до Договору), термін надання послуг та дії Договору змінено з 31.12.2022 на 31.12.2023.
Відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених в пунктах 1-8 частини п’ятої статті 41 Закону.
Відповідно до повідомлення про внесення змін до договору, оприлюдненого в електронній системі закупівель 26.12.2022, випадками для внесення змін зазначено пункти 1 та 4 частини п’ятої статті 41 Закону.
У зв’язку з вищезазначеним, пропонуємо надати документи, що підтверджують виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження терміну дії Договору та строків виконання зобов’язань за Договором та укладання додаткової угоди від 26.12.2022 № 4 до Договору, та яким чином при укладанні цієї додаткової угоди, вами виконано вимоги пункту 18 Договору.
Крім того, надати лист Генпідрядника від 14.12.2022 № 45/10-52.
Разом з документами Замовник може надати пояснення щодо прийнятих рішень з вищезазначеного питання.
Документи, пояснення та інформацію необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
30.01.2023 · Замовник: Відповідь на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 26 січня 2023 року час 21:51 год, ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036
Протокольне рішення № 6
Уповноваженої особи з питань проведення публічних закупівель
Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами
Южноукраїнської міської ради
«30» січня 2023 року
1. Найменування замовника: Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради.
2. Код згідно ЄДРПОУ замовника: 24548027.
3. Місцезнаходження замовника: 55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вулиця Дружби Народів, 23 кімн. 94.
Відповідно частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись Положенням про уповноважену особу, затверджений наказом управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради від 28.10.2022 № 131-У, для надання пояснення щодо прийнятих рішень на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 26 січня 2023 року час 21:51 год., ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036 у межах проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», згідно коду ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-08-008814-b
ВИРІШИЛА:
1. Надати пояснення по суті запиту:
1). «Додатковою угодою від 01.07.2022 № 2 до договору від 14.12.2021 № 6-14/12 (далі – Договір) внесено зміни в Додаток 2 до Договору, а саме: Календарний план викладено в новій редакції. Відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених в пунктах 1-8 частини п’ятої статті 41 Закону. Відповідно до додаткової угоди від 01.07.2022 № 2 до договору та повідомлення про внесення змін до договору, оприлюдненого в електронній системі закупівель 01.07.2022, випадком для внесення змін зазначено пункт 4 частини п’ятої статті 41 Закону. Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, для обґрунтування внесених змін, вами розміщено: додаткова угода від 01.07.2022 № 2 (в якій зміни термінів проведення вищевказаних робіт пояснюється введенням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 відповідно до Указу Президента від 24 лютого 2022 poку № 64/2022, листа Торгово – промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 та листа Генпідрядника від 28.06.2022 № 5/10-52). Разом з тим, в електронній системі закупівлі відсутня інформація, як саме вищезазначені обставини вплинули на неможливість виконання послуг, зазначених в Календарному плані (Додаток 2 до Договору). Крім того, відповідно до пункту 18 Договору: «Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладення цього Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор)» (підпункт 18.1); «при настанні і припиненні вказаних у підпункті 18.1 пункту 18 цього Договору обставин, Сторона, яка довідалася або повинна була довідатись про цей факт, повідомляє іншу Сторону протягом п’яти діб, додавши відповідне підтвердження» (підпункт 18.2); «за відсутності своєчасного повідомлення винна Сторона зобов’язана відшкодувати іншій Стороні збитки, заподіянні іншій Стороні неповідомленням або невчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили» (підпункт 18.3);«настання форс – мажорних обставин збільшує термін виконання договору, на період їх дії» (пункт 18.4). Враховуючи вищевикладене, пропоную надати документальне підтвердження наявності у ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» об’єктивних обставин щодо неможливості виконання зобов’язань за Договором (в установленні договором строки), предмет якого полягає у виконанні робіт з реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ, а також, ґрунтовно пояснити яким чином введення воєнного стану позначилось на строках виконання робіт. Крім того, надати пояснення щодо виконання вимог пункту 18 Договору та надати лист Генпідрядника від 28.06.2022 № 5/10-52.»
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Відтак, сторони договору можуть продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено форму документального підтвердження об`єктивних обставин.
Також відповідно до роз’яснень Мінекономрозвитку від 24.11.2020 року щодо даної підстави зазначається наступне: «Форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства. Так, наприклад, питання щодо обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) та їх засвідчення регулюється Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні». Питання видатків замовника регулюються Бюджетним кодексом України. Водночас, ураховуючи вимоги частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливе у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.»
Таким чином, продовжити строк дії договору можливо лише до його завершення – 31.12.2022 року, а також на підставі документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Документальне підтвердження таких обставин не має вичерпного переліку та визначається у відповідності до кожного випадку окремо.
Також, частиною другою статті 141 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні» визначено: «Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.»
Так, листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме військову агресією російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами).
Об’єктивними обставинами для внесення змін до Договору № 6-14/12 від 14.12.2021 року за предметом закупівлі: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» код за ДК 021:2015 – 45454000-4 Реконструкція щодо продовження строку виконання зобов’язань для виконання робіт, які вказані в додатковій угоді № 2 від 01.07.2022 року є лист Генпідрядника ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» № 5/10-52 від 28.06.2022 року щодо неможливості розпочати виконаня запланованих робіт у строки передбачені Договором та внесення змін до календарного плану виконання робіт, у зв’язку з військову агресією російської федерації проти України.
Отже, враховуючи вищевикладене, вважаємо що лист Генпідрядника від 28.06.2022 р. № 5/10-52, є документом, в якому зазначено об’єктивні обставини для продовження строку виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Таким чином, під час продовження строку дії договору та виконання зобов’язань Замовником у повному обсязі дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Надати необхідні документи згідно переліку в додатку.
3. Оприлюднити в електронній системі закупівель протягом одного дня ухвалення цього рішення.
Додаток: на 1 арк.
- лист Генпідрядника від 28.06.2022 р. № 5/10-52.
Уповноважена особа з питань
проведення публічних закупівель Тетяна ВЕЛИЧКО
30.01.2023 · Замовник: Відповідь на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 26 січня 2023 року час 21:34 год, ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036
Протокольне рішення № 5
Уповноваженої особи з питань проведення публічних закупівель
Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами
Южноукраїнської міської ради
«30» січня 2023 року
1. Найменування замовника: Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради.
2. Код згідно ЄДРПОУ замовника: 24548027.
3. Місцезнаходження замовника: 55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вулиця Дружби Народів, 23 кімн. 94.
Відповідно частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись Положенням про уповноважену особу, затверджений наказом управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради від 28.10.2022 № 131-У, для надання пояснення щодо прийнятих рішень на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 26 січня 2023 року час 21:34 год., ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036 у межах проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», згідно коду ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-08-008814-b
ВИРІШИЛА:
1. Надати пояснення по суті запиту:
1). «Додатковою угодою від 20.12.2021 № 1 до договору від 14.12.2021 № 6-14/12 (далі – Договір) змінено його істотну умову, а саме: продовжено строк виконання зобов’язань щодо виконання робіт до 31.12.2022. Відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених в пунктах 1-8 частини п’ятої статті 41 Закону. Відповідно до додаткової угоди від 20.12.2021 № 1 до договору та повідомлення про внесення змін до договору, оприлюдненого в електронній системі закупівель 21.12.2021, випадком для внесення змін зазначено пункт 4 частини п’ятої статті 41 Закону. Крім того, відповідно до розділу 18 Договору: «Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладення цього Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор)» (пункт 18.1);«настання форс – мажорних обставин збільшує термін виконання договору, на період їх дії» (пункт 18.4). У зв’язку з вищезазначеним, пропонуємо надати документи, що підтверджують виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження строку виконання зобов’язань та укладання додаткової угоди від 20.12.2021 № 1 до Договору. Також, надати лист Генпідрядника від 10.12.2021 №18/10-52.»
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Відтак, сторони договору можуть продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено форму документального підтвердження об`єктивних обставин.
Також відповідно до роз’яснень Мінекономрозвитку від 24.11.2020 року щодо даної підстави зазначається наступне: «Форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства. Так, наприклад, питання щодо обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) та їх засвідчення регулюється Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні». Питання видатків замовника регулюються Бюджетним кодексом України. Водночас, ураховуючи вимоги частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливе у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.»
Таким чином, продовжити строк дії договору можливо лише до його завершення – 31.12.2021 року, а також на підставі документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Документальне підтвердження таких обставин не має вичерпного переліку та визначається у відповідності до кожного випадку окремо.
Також, частиною другою статті 141 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні» визначено: «Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.»
Таким чином, карантин є форс-мажорною обставиною, що передбачено законодавчими актами України, спрямованими на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).
Об’єктивними обставинами для внесення змін до Договору № 6-14/12 від 14.12.2021 року за предметом закупівлі: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» код за ДК 021:2015 – 45454000-4 Реконструкція щодо продовження строку виконання зобов’язань для виконання робіт, які вказані в додатковій угоді № 1 від 20.12.2021 року є лист Генпідрядника ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» № 18/10-52 від 10.12.2021 року, про те що, у зв’язку з глобальним дефіцитом комплектуючих та логістичних складнощів, що виникли з карантинними обмеженнями викликаними пандемією коронавірусу COVID-19 існує затримка постачання обладнання, що унеможливлює розпочати виконаня запланованих робіт до кінця поточного року.
Отже, враховуючи вищевикладене, вважаємо що лист Генпідрядника від 10.12.2021 р. № 18/10-52, є документом, в якому зазначено об’єктивні обставини для продовження строку виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Таким чином, під час продовження строку дії договору та виконання зобов’язань Замовником у повному обсязі дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Надати необхідні документи згідно переліку в додатку.
3. Оприлюднити в електронній системі закупівель протягом одного дня ухвалення цього рішення.
Додаток: на 1 арк.
- лист Генпідрядника від 10.12.2021 р. № 18/10-52.
Уповноважена особа з питань
проведення публічних закупівель Тетяна ВЕЛИЧКО
30.01.2023 · Замовник: Відповідь на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 26 січня 2023 року час 21:55 год, ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036
Протокольне рішення № 7
Уповноваженої особи з питань проведення публічних закупівель
Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами
Южноукраїнської міської ради
«30» січня 2023 року
1. Найменування замовника: Управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради.
2. Код згідно ЄДРПОУ замовника: 24548027.
3. Місцезнаходження замовника: 55000, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вулиця Дружби Народів, 23 кімн. 94.
Відповідно частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись Положенням про уповноважену особу, затверджений наказом управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради від 28.10.2022 № 131-У, для надання пояснення щодо прийнятих рішень на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 26 січня 2023 року час 21:55 год., ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036 у межах проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», згідно коду ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-08-008814-b
ВИРІШИЛА:
1. Надати пояснення по суті запиту:
1). «Додатковою угодою від 26.12.2022 № 4 до договору від 14.12.2021 № 6-14/12 (далі – Договір) внесено зміни в частині продовження терміну дії Договору та строків виконання робіт, шляхом внесення змін до пункту 2.2 розділу 2 «Строки виконання робіт», пункту 17.2 розділу 17 «Строк дії договору» та до Календарного плану (Додаток 2 до Договору), термін надання послуг та дії Договору змінено з 31.12.2022 на 31.12.2023. Відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених в пунктах 1-8 частини п’ятої статті 41 Закону. Відповідно до повідомлення про внесення змін до договору, оприлюдненого в електронній системі закупівель 26.12.2022, випадками для внесення змін зазначено пункти 1 та 4 частини п’ятої статті 41 Закону. У зв’язку з вищезазначеним, пропонуємо надати документи, що підтверджують виникнення об’єктивних обставин, що спричинили продовження терміну дії Договору та строків виконання зобов’язань за Договором та укладання додаткової угоди від 26.12.2022 № 4 до Договору, та яким чином при укладанні цієї додаткової угоди, вами виконано вимоги пункту 18 Договору. Крім того, надати лист Генпідрядника від 14.12.2022 № 45/10-52.»
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Відтак, сторони договору можуть продовжити строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено форму документального підтвердження об`єктивних обставин.
Також відповідно до роз’яснень Мінекономрозвитку від 24.11.2020 року щодо даної підстави зазначається наступне: «Форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства. Так, наприклад, питання щодо обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) та їх засвідчення регулюється Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні». Питання видатків замовника регулюються Бюджетним кодексом України. Водночас, ураховуючи вимоги частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливе у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.»
Таким чином, продовжити строк дії договору можливо лише до його завершення – 31.12.2022 року, а також на підставі документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Документальне підтвердження таких обставин не має вичерпного переліку та визначається у відповідності до кожного випадку окремо.
Також, частиною другою статті 141 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні» визначено: «Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.»
Так, листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме військову агресією російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами).
Об’єктивними обставинами для внесення змін до Договору № 6-14/12 від 14.12.2021 року за предметом закупівлі: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» код за ДК 021:2015 – 45454000-4 Реконструкція щодо продовження строку виконання зобов’язань для виконання робіт, які вказані в додатковій угоді № 4 від 26.12.2022 року є лист Генпідрядника ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» № 45/10-52 від 14.12.2022 року щодо неможливості у повному обсязі завершити виконання запланованих робіт у строки передбачені Договором, у зв’язку з військову агресією російської федерації проти України.
Отже, враховуючи вищевикладене, вважаємо що лист Генпідрядника від 14.12.2022 р. № 45/10-52, є документом, в якому зазначено об’єктивні обставини для продовження строку виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Таким чином, під час продовження строку дії договору та виконання зобов’язань Замовником у повному обсязі дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Надати необхідні документи згідно переліку в додатку.
3. Оприлюднити в електронній системі закупівель протягом одного дня ухвалення цього рішення.
Додаток: на 1 арк.
- лист Генпідрядника від 14.12.2022 р. № 45/10-52.
Уповноважена особа з питань
проведення публічних закупівель Тетяна ВЕЛИЧКО
20.02.2023 · Замовник: ЗАПЕРЕЧЕННЯ на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-008814-a
ЗАПЕРЕЧЕННЯ НА ВИСНОВОК
про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-008814-b
За результатами моніторингу, 14.02.2023 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області в електронній системі закупівель опубліковано Висновок щодо закупівлі: «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ», згідно коду ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-08-008814-b, ID моніторингу: UA-M-2023-01-24-000036, в якому зазначено, що:
«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону Замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених доказів щодо наявності об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, відповідно до розділу 18 Договору: «Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладення цього Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор)» (пункт 18.1);
«при настанні і припиненні вказаних у підпункті 18.1 пункту 18 цього Договору обставин, Сторона, яка довідалася або повинна була довідатись про цей факт, повідомляє іншу Сторону протягом п’яти діб, додавши відповідне підтвердження» (підпункт 18.2);
«за відсутності своєчасного повідомлення винна Сторона зобов’язана відшкодувати іншій Стороні збитки, заподіянні іншій Стороні неповідомленням або невчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили» (підпункт 18.3);
«настання форс – мажорних обставин збільшує термін виконання договору, на період їх дії» (пункт 18.4).
Крім того, учасником процедури закупівлі, якого визначено переможцем, відповідно до пункту 4.4, частини 4, розділу І ТД у складі тендерної пропозиції надано Гарантійний лист, що «згідно з вимогами Замовника торгів гарантує змогу виконати роботи у строк, передбачений Договором». (файл тендерної пропозиції 1_8 Гарантійний лист… PDF).
В поясненнях, наданих 30.01.2023 через електронну систему закупівель, Замовник посилається на лист Торгово – промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7, яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: карантинні обмеження спрямованні на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19); введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами) та листи Генпідрядника ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» від 10.12.2021 № 18/10-52, від 28.06.2022 № 5/10-52 та від 14.12.2022 № 45/10-52 щодо неможливості у повному обсязі завершити виконання запланованих робіт у строки передбачені Договором.
Разом з тим, під час внесення змін до Договору додатковими угодами від 20.12.2021 № 1, 01.07.2022 № 2, 24.11.2022 № 4 до Договору - внесено зміни до Календарного плану (додаток 2 до Договору) в частині продовження строку виконання робіт з 20.12.2022 (згідно Договору) на 31.12.2023 (згідно додаткових угод) та згідно пояснень, наданих 30.01.2023 під час проведення моніторингу, Замовником не надано документально підтверджених доказів щодо наявності об’єктивних обставин, а саме, що карантинні обмеження (які діяли під час укладання Договору відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 (із змінами) «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19») та введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022, зазначенні як обґрунтування наявних підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» зобов’язань за Договором, укладеного 14.12.2021, в установленні Договором строки».
Відповідно до Висновку, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом:
Визнання недійсними умов додаткових угод від 20.12.2021 № 1, 01.07.2022 № 2, 24.11.2022 № 4 до Договору, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань за договором від 14.12.2021 № 6-14/12, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України.
З даним Висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 14.02.2023, управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради не погоджується виходячи із наступного.
Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а саме: Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції….. (ч.4 ст. 41 Закону).
Пунктом 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ч.1 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Тому, між управлінням з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради та ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» 14.12.2021 р. укладено договір № 6-14/12 (далі- Договір) на виконання робіт з реконструкції лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ, який діє до 31.12.2021 року, а у інших частинах до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань по Договору.
Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання визначені проектно-кошторисною документацією та графіком виконання робіт (Додаток 2), який є невід’ємною частиною цього Договору (п. 1.2. Договору).
Слід наголосити, що у п.8 ч. 2 ст. 22 Закону зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, одним з яких є: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Так, п. 17.3 Договору передбачено, що для повного виконання зобов’язань Сторонами, та відповідно до затверджених кошторисних призначень і виділених бюджетних асигнувань на рахунок в органах Державної казначейської служби України, строк дії Договору може бути продовжений шляхом підписання Додаткової угоди.
Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Тобто, істотними умовами договору є: предмет, ціна та строк дії договору.
Лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (наявний у відкритому доступі на веб-сайті Мінекономіки) передбачає, що зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Аналогічна норма зазначена в роз’ясненні МЕРТУ від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 (Витяг із роз’яснення: Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Разом з тим форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства).
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону.
Пунктом 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тобто, законодавець чітко вказує на об’єктивні обставини, а саме: «у тому числі обставин непереборної сили», що підтверджуються документально та не вказує, яке саме документальне підтвердження повинно бути – чи це лист в довільній формі від контрагента, чи це довідка від уповноваженого державного органу. Таке документальне підтвердження в т.ч. обставини непереборної сили передбачено в розділі «18. Обставини непереборної сили» Договору, а саме:
«18.1. Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов’язань за цим Договором, якщо це невиконання сталося внаслідок обставин непереборної сили, що виникли після укладання Договору внаслідок подій надзвичайного характеру, які Сторона не могла ні передбачити, ні запобігти їм розумними заходами (форс-мажор).
18.2. При настанні і припинення вказаних у підпункту 18.1 пункту 18 цього Договору обставин Сторона, яка довідалась або повинна була довідатись про цей факт, повідомляє іншу Сторону протягом п’яти діб, додавши відповідне підтвердження (свідоцтво, видане торговельно-промисловою палатою, є достатнім підтвердженням наявності і тривалості дії непереборної сили).
18.4. Настання форс-мажорних обставин збільшує термін виконання Договору на період їх дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 14-1 Закону України « Про торгово-промислові палати в Україні» від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР, форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Тобто, Договором передбачено, що обставин непереборної сили – це аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо, яка/і повинна бути підтверджено довідкою (сертифікатом) Торгово-промислової палати чи документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України. Таким документальним підтвердженням є:
- із запровадженням урядом карантинних обмежень, з 19 грудня 2020 року до 30 квітня 2023 року, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), який знаходиться за посиланням: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1236-2020-%D0%BF#Text). Тобто, Постанова КМУ є документом інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України;
- довідка Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, яка розміщена на офіційному сайті Торгово-промислової палати України (в т.ч.: https://ucci.org.ua ), та в якій зазначено, що Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на підставі ст.ст. 14, 14¹ Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, цим засвідчує форсмажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням/обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
В частині першій статті 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила та не встановлено вичерпного переліку обставин, за настання яких строк виконання робіт про закупівлю може бути продовжено, як і не встановлено переліку підтвердних документів для обґрунтування відповідних обставин.
Таким чином, замовник має право самостійно вирішувати, яким документом обґрунтувати настання об’єктивних обставин, що спричинили продовження терміну виконання робіт.
Керуючись умовами Договору з урахуванням положень Закону, сторонами було досягнуто згоди та укладено:
- додаткову угоду № 1 від 20.12.2021 до договору № 6-14/12 від 14.12.2021 про продовження строку дії договору до 31.12.2022 р. шляхом внесення змін в Календарний план (Додаток №2 до Договору), підставою для укладення якої була затримка постачання обладнання у зв’язку з форс-мажорними обставинами, а саме: запровадження урядом карантинних обмежень.
- додаткову угоду № 2 від 01.07.2022 до договору № 6-14/12 від 14.12.2021 відповідно до якої внесено зміни в Календарний план (Додаток №2 до Договору), підставою для укладання якої стали форс-мажорні обставини, а саме: військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою для ведення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.20222 № 64/2022 «Про введення воєнного стану України» (зі змінами), затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, що підтверджує довідка Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.
- додаткову угоду № 4 від 26.12.2022 до договору № 6-14/12 від 14.12.2021 відповідно до якої суму Договору на 2022 рік зменшено на суму 2 526 976,20 грн. (два мільйони п’ятсот двадцять шість тисяч дев’ятсот сімдесят шість гривень 20 копійок), в т.ч. ПДВ 340 259,20 грн. (триста сорок тисяч двісті п’ятдесят дев’ять гривень 20 копійок) у зв’язку з фактичним виконанням обсягу робіт.
Пункт 3.1. розділу 3 «Договірна ціна» Договору від 14.12.2021 року № 6-14/12 викладено в наступній редакції:
«Договірна ціна Робіт визначається на основі твердого кошторису що є невід’ємною частиною Договору (Додаток 1), і складає 3 555 937,80 грн. (Три мільйони п’ятсот п’ятдесят п’ять тисяч дев’ятсот тридцять сім гривень 80 коп.), у тому числі ПДВ 511 752,80 грн. (П’ятсот одинадцять тисяч сімсот п’ятдесят дві гривні 80 копійок), в тому числі:
на 2022 рік - 1 028 961,60 грн. (один мільйон двадцять вісім тисяч дев’ятсот шістдесят одна гривня 60 копійок), в т.ч. ПДВ 171 493,60 грн. (сто сімдесят одна тисяча чотириста дев’яносто три гривні 60 копійок);
на 2023 рік - 2 526 976,20 грн. (два мільйони п’ятсот двадцять шість тисяч дев’ятсот сімдесят шість гривень 20 копійок), в т.ч. ПДВ 340 259,20 грн. (триста сорок тисяч двісті п’ятдесят дев’ять гривень 20 копійок).
Бюджетні зобов’язання та інші зобов’язання Замовника по даному Договору виникають у разі наявності бюджетних кошторисних призначень на відповідний рік, а бюджетні фінансові зобов’язання – в межах фактичних надходжень коштів на реєстраційний рахунок Замовника».
Враховуючи, що Генпідрядником протягом 2023 року виконано певний обсяг робіт за Договором, зобов`язавши замовника вжити заходів щодо визнання недійсною додаткову угоду № 4 від 26.12.2022 Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети, оскільки усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів замовника, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Відповідно до додаткової угоди № 4 від 26.12.2022 пункт 2.2. розділу 2 «Строки виконання робіт» викладено у наступній редакції: «Закінчення виконання Робіт: до 31.12.2023 року», а пункт 17.2. розділу 17 «Строк дії договору» у наступній редакції: «Договір набуває чинності з моменту його укладання, у частині зобов’язань щодо робіт з реконструкції та діє до 31.12.2023 року, у інших частинах до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань по Договору».
Оскільки, бюджетні зобов’язання за такими договорами розпорядники/одержувачі бюджетних коштів, реєструють в органах Державної казначейської служби України відповідно до вимог Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309, у межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами (планами використання бюджетних коштів) відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України на поточний бюджетний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року.
Однак, дані обставини не були взяті до уваги особою, що здійснювала моніторинг.
Саме форс-мажорні обставини спричинили не вчасне виконання робіт із Реконструкції лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ за кодом ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція.
У період військової агресії російської федерації проти України, яка триває й досі, по території України лунали й лунають сигнали сирени системи оповіщення, які інформують громадян про те, що є небезпека ракетного удару і для збереження життя необхідно покинути домівки, ін. приміщення та пройти в укриття, бомбосховище чи інше облаштоване приміщення для укриття. В наслідок таких військово-бойових ударів громадяни в т.ч. і працівники ТОВ «АЙТІ-ТЕХНОЛОГІЇ» (місцезнаходження: м. Миколаїв, вул. Інженерна, 2/9) не мали можливості вчасно виїхати і виконувати роботи згідно Договору, оскільки Миколаївська міська територіальна громада тривалий час входила у перелік територіальних громад, де проводяться бойові дії. Такі події є загально відомими фактами.
Надані документи, які передували укладенню додаткових угод до Договору є документально підтвердженими об’єктивними обставинами та в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належним та допустимим доказом.
Тому, сторонами було досягнуто згоди щодо укладення додаткових угод на продовження строку виконання робіт шляхом внесення змін в КАЛЕНДАРНИЙ ПЛАН в межах строку дії Договору без збільшення суми договору.
Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (п. 4 ч.5 ст. 41) застосовується, якщо продовження строку виконання зобов’язань з виконання робіт, у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість продовжити строк виконання зобов’язань та виконання робіт.
Таким чином, враховуючи норми ст. 180 ГК України, ст. 631 ЦК України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт при внесення змін до договору № 6-14/12 від 14.12.2021 необхідно враховувати та враховано упродовж періоду дії зазначеного договору, що сторонами було й зроблено.
Слід зазначити, що Генпідрядником надано усі необхідні документальні підтвердження, як цього вимагає Закон, щодо форс-мажорних обстави, оскільки, продовження строку виконання робіт продовжено на підставі п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону, а саме: виникнення документально підтверджених об’єктивних форс-мажорних обставин, що спричинили таке продовження.
Продовження строку виконання робіт не призвело до збільшення суми договору.
Дані документально підтверджуючі документи, які слугували для укладення додаткових угод до Договору не було взято моніторингом до уваги, що вплинуло на негативний висновок.
З приводу визнання недійсними умов додаткових угод від 20.12.2021 № 1, 01.07.2022 № 2, 26.12.2022 № 4 до Договору, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань за договором від 14.12.2021 № 6-14/12 не погоджуємось з наступних підстав.
Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
Згідно з ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України:
1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.
3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
При укладенні та погодженні умов додаткових угод № 1 від 20.12.2021, № 2 від 01.07.2022 та № 4 від 26.12.2022, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт за договором від 14.12.2021 № 6-14/12, сторонами було дотримано вимоги, які передбачені ч. 1 ст. 215 ЦК України.
Тобто, законодавством чітко передбачено підстави визнання правочину недійсним. Визнання умов додаткових угод на підставі порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону 922-VIII (Замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження) законодавством не передбачено.
Відповідно до ч. 2 ст 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Відповідно до частини 3 цієї статті якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Тобто, оспорюванні правочини можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи.
Стаття 43 Закону 922-VIII, передбачено, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;
5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року№ 2939-XII із змінами та «Положенням про Державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами.
Так, відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тому, ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні «Положення про Державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом визнання недійсними умов правочинів (додаткових угод) укладених між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Окрім цього, укладений договір може бути визнаний недійсним лише на підставах, встановлених законом. Закон не містить такої підстави як «на підставі висновку ДАСУ» (за зобов'язанням ДАСУ).
Отже, така вимога у Висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є такою, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу та не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і є таким, що прийнятий НЕ «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».
Враховуючи вищевикладене управління з питань надзвичайних ситуацій та взаємодії з правоохоронними органами Южноукраїнської міської ради наполягає скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 14.02.2023 у закупівлі UA-2021-11-08-008814-b предметом якої є «Реконструкція лінійно-кабельних споруд системи відеоспостереження в м. Южноукраїнськ» (код ДК 021:2015 45454000-4 — Реконструкція).