Послуги з прибирання за кодом ДК 021-2015 (CPV) 90910000-9 - (Послуги з прибирання сходових клітин 338 будинків Подільського району м. Києва)

Висновок

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 2 лютого 2023 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.12.2022 № 912/3, тендерні пропозиції ПП «Клінінг-Про», ТОВ «НЕДЮЖИН-КЛІНІНГ» (далі – Переможець), реєстр пропозицій, протокол розкриття, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 22.12.2022 № 2212, від 06.01.2023 № 601, від 09.01.2023 № 901, повідомлення про намір укласти договір від 09.01.2023, договір від 16.01.2023 № 338/1. Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «НЕДЮЖИН-КЛІНІНГ» вимогам законодавства та умовам ТД. Так, відповідно до пункту 3 Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, Замовник встановив вимогу про те, що учасник повинен надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду роботи на ринку та виконання договору у повному обсязі. При цьому, аналогічним договором вважається договір на надання послуг з прибирання житлових приміщень, площею прибирання не менше ніж 30 000 м2, укладений у період з 2018 по 2021 роки. У складі пропозиції Переможця надано довідку від 12.12.2022 № 12.12, в якій вказана інформація щодо наявності у ТОВ «НЕДЮЖИН-КЛІНІНГ» досвіду виконання аналогічного договору, а саме: виконання договору від 01.02.2019 № 0558/19, з площею прибирання 19 130 м2, та від 02.04.2019 № 0564/19, з площею прибирання 16 774,85 м2. Тобто, ТОВ «НЕДЮЖИН-КЛІНІНГ» не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, оскільки надані у складі пропозиції вищевказані договори про надання послуг не є аналогічними в розумінні тендерної документації в частині підтвердження наявності договору на надання послуг з прибирання житлових приміщень, площею прибирання не менше ніж 30 000 м2, чим не виконано вимоги установлені пунктом 3 Додатку 1 до ТД. Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Таким чином, в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НЕДЮЖИН-КЛІНІНГ» як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а уклав з ним договір на суму 12 095 453,31 гривень.

Усунення порушень

Звіт замовника від 14.02.2023

Аргументовані заперечення до висновку Північного офісу Держаудитслужби від 08.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-09-017735-a.

Комунальне підприємство «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Подільського району м. Києва» категорично не погоджується з оскаржуваним висновком Органу фінансового контролю, та вважає його необґрунтованим, протиправним та таким, що спотворює дійсні обставини процедури закупівель та порушує права та інтереси Замовника.

За результатами здійсненого моніторингу орган державного фінансового контролю зобов’язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 Частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 Частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктом 31 Особливостей встановлено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Статтею 26 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням особливостей.

Розділом 3 Кваліфікаційних вимог Додатку 1 до тендерної документації по даній закупівлі Замовником передбачено умову для учасника надати у складі пропозиції Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Учасником закупівлі – ТОВ «НЕДЮЖИН-КЛІНІНГ» ( надалі- Учасник) у складі пропозиції надано файл під назвою «Перелік документів, щодо документального підтвердження кваліфікаційним критеріям.rar» з під файлом під назвою «3.1. - 3.3. Довідка про аналогічні договори.pdf». У складі вказаного документа містяться відомості які підтверджують досвіду виконання аналогічного договору, а саме – Довідка про досвід виконання аналогічного договору, де чітко зазначені обсяги наданих послуг по аналогічним договорам від 01.02.2019 № 0558/19, з площею прибирання 19 130 м2, та від 02.04.2019 № 0564/19, з площею прибирання 16 774,85 м2.

Враховуючи вищенаведене, Учасником підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, оскільки надані у складі пропозиції вищевказані договори про надання послуг є аналогічними в розумінні тендерної документації в частині підтвердження наявності досвіду роботи на ринку та на надання послуг з прибирання житлових приміщень, площею прибирання не менше ніж 30 000 м2.

Оскільки законодавство не містить визначення терміну «аналогічний договір» тому враховуючи відповідь Департамента сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на запит 1126/2020 можна дійти висновку, що аналогічним (аналогічними) є договір (договори) щодо того самого предмету закупівлі відповідно до коду Єдиного закупівельного словника та пункту 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні Закупівлі».

Враховуючи вищезазначене, аналогічний договір — це договір, який відповідає предмету закупівлі за відповідною цифрою ДК 021:2015.

Визначаючи «аналогічність договору» та вимагаючи перелік документів, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду його виконання, Замовник керувався принципами здійснення публічних закупівель, зокрема недискримінацію учасників (стаття 5 Закону) та приписами статті 22 Закону, а саме: тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тому враховуючи вимоги зазначені Замовником у тендерній документації, Учасники мали можливість завантажити декілька аналогічних договорів, що ані як не порушує умови тендерної документації.

На думку Замовника, Учасником підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, надані у складі пропозиції вищевказані договори про надання послуг сумарно перевищують обсяги, зазначені у розділі 3.1 Кваліфікаційних вимог Додатку 1 до тендерної документації.

Таким чином, Замовник, оглянувши тендерну пропозицію, не мав сумнівів щодо наявності у учасника досвіду виконання аналогічного договору.

Основною метою встановлення кваліфікаційного критерію для учасника – переконатися у спроможності учасника до виконання послуг за предметом закупівлі.

Враховуючи зазначене та беручи до уваги мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, у тому числі розгляду та оцінки тендерних пропозицій, Замовником дотримано законодавство та принципи здійснення закупівель.

Також слід зауважити, що порушення, зазначені висновку Північного офісу Держаудитслужби від 08.02.2023 не є суттєвими та не впливають на зміст тендерної пропозиції та якість надання послуг.

Держаудитслужба у висновку від 08.02.2023 про результати проведення моніторингу (UA-M-2023-01-17-000036) процедури закупівлі UA-2022-12-09-017735-a зобов’язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Слід зазначити, що під договором про закупівлю, згідно з п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону, слід розуміти - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Згідно з пунктом 21 Постанови № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі” від 12 жовтня 2022 р., на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (зі змінами) (далі — Особливості) договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 Особливостей;

2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей;

3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та Особливостей;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 46 Особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням Особливостей;

5) коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Враховуючи вищезазначене, укладений договір про закупівлю № 338/1 від 16.01.2023 по процедури закупівлі UA-2022-12-09-017735-a (надалі – Договір) не може вважатися нікчемним або недійсним, а тому створює юридичні наслідки, а саме даний Договір породжує майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

Згідно зі статтею 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до ст. 10.6. Договору дія Договору припиняється достроково на вимогу однієї із Сторін в разі систематичного невиконання умов даного Договору. Систематичне невиконання умов Договору підтверджується двома актами наданих послуг, в яких зазначені зауваження щодо якості послуг оформленими належним чином.

Також згідно з п.6.5 Договору будь-яка із сторін може розірвати цей Договір в односторонньому порядку або призупинити його виконання, якщо інша сторона не виконує свої зобов’язання за Договором або не виконує умови Договору, з письмовим повідомленням про цей факт іншій стороні за 20 (двадцять) календарних днів.

Як вбачається з вищенаведеного, Договір може бути розірваний в односторонньому порядку або призупинений в частині його виконання, якщо будь яка із сторін Договору не виконує свої зобов’язання, в інших випадках господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього мають бути причини такого розірвання.

Викладена у висновку вимога про усунення порушення є неконкретизованою, застосування вимоги про зобов’язання розірвання договору суперечить нормам ЦКУ та ГКУ, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства (рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року у справі № 380/1501/20). Тому зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового та законного способу його усунення.

Тому окремо зауважуємо, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про розірвання договору, яке не узгоджується з формулюваннями Положення про ДАСУ, орган Держаудитслужби також не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Враховуючи вищевикладене, Замовник категорично не погоджується з висновком Органу фінансового контролю від 08.02.2023 щодо нібито встановлених порушень під час моніторингу UA-M-2023-01-17-000036, опублікованого в електронній системі закупівель , за результатами моніторингу у межах проведення моніторингу закупівлі Послуги з прибирання за кодом ДК 021-2015 (CPV) 90910000-9 - (Послуги з прибирання сходових клітин 338 будинків Подільського району м. Києва) закупівля № UA-2022-12-09-017735-a.

Запити й пояснення