Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922.
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасного укладання та оприлюднення договору, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором на надання послуг з відновлення асфальтобетонного покриття у місцях заміни ділянок теплових мереж від 06.09.2022 № 56 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 19 січня 2023 року.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII із змінами (далі - Закон № 922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасного укладання та оприлюднення договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.08.2022 № б/н, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 18.08.2022, договір на надання послуг з відновлення асфальтобетонного покриття у місцях заміни ділянок теплових мереж від 06.09.2022 № 56, додаткову угоду від 15.12.2022 №1.
Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що Замовником в підпункті 3.1 пункту 3 розділу VІ тендерної документації визначено, що умови, визначені у проекті Договору, можуть бути конкретизовані (доповненні) при підписанні Договору з переможцем процедури закупівлі. Під конкретизацією (доповненнями) розуміються уточнення умов, що не змінюють змісту. Проте, за нормою частини шостої статті 33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною 4 статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та конкретизації умов договору суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922.
Пунктом 13.1 Додатку 2 до тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності обладнання, матеріально – технічної бази та технологій учасники процедури закупівлі надають довідку у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання договору, де зазначені: назва обладнання, матеріально-технічних засобів, інструментів тощо (обов’язкова наявність катку дорожнього самохідного в кількості не менше 1 одиниці); кількість; власне, орендоване (тощо).
У документах тендерної пропозиції ТОВ «Барнат» міститься Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази від 15.07.2022 Вих №13.1-22, якою не підтверджено наявність будівельних машин і механізмів, які відповідно до Відомості ресурсів до локального кошторису №0101-1-0-1-5, що міститься у Додатку 2 до договору від 06.09.2022 № 56, мають використовуватись під час виконання послуг, а саме: тракторів на гусеничному ходу, потужність 59 кВт (80 к.с.); бульдозерів, потужність 79 кВт (108 к.с.); машин поливально-мийних, місткість 6000 л; киркувальника.
Таким чином учасником ТОВ «Барнат» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання, матеріально – технічної бази та технологій в частині відсутності вказаних машин і механізмів, що суперечить вимогам пункту 13.1 Додатку 2 до тендерної документації.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922 визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Норма пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 є імперативною, а отже обов’язковою до виконання.
Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Барнат» та уклав з ним договір на надання послуг з відновлення асфальтобетонного покриття у місцях заміни ділянок теплових мереж від 06.09.2022 № 56 на суму 10 750 584,00 гривень.
Усунення порушень
Звіт замовника від 27.01.2023
Заперечення
до висновку про результати моніторингу закупівлі
UA-2022-06-22-000848-a
1. Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що Замовником в підпункті 3.1 пункту 3 розділу VІ тендерної документації визначено, що умови, визначені у проекті Договору, можуть бути конкретизовані (доповненні) при підписанні Договору з переможцем процедури закупівлі. Під конкретизацією (доповненнями) розуміються уточнення умов, що не змінюють змісту. Проте, за нормою частини шостої статті 33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною 4 статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та конкретизації умов договору суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922.
Відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Під час проведення процедури закупівлі договір має бути вже на етапі формування тендерної документації. Адже, згідно з ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Тож зрозуміло, що всі умови договору мають бути сформовані на етапі підготовки до тендеру.
Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону: договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно статті 638 Цивільного Кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору згідно ГКУ та ЦКУ є:
• умови про предмет договору (ч. 1 ст. 638 ЦКУ).
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості (ч. 3 статті 180 ГКУ)
• ціна договору (згідно з ч. 3 статті 180 ГКУ);
• строк дії договору (згідно з ч. 3 статті 180 ГКУ). Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору;
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ст. 638 ЦКУ).
Згідно вимог ч. 4 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” в укладеному договорі про закупівлю умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Зміна істотних умов в тендерній документації прописано відповідно до вимог ст. 41 Закону. Підпунктом 3.1 пункту 3 розділу VI тендерної документації було визначено, що умови договору, визначені у проекту договору, можуть бути конкретизовані (доповнені) при підписанні договору з переможцем процедури закупівлі. Саме для недопущення порушення част. 6 ст. 33 Закону, під конкретизацією (доповненням) розуміється уточнення умов, що не змінюють змісту договору, адже кожний предмет закупівлі має свою специфіку.
Наприклад, в бухгалтерському обліку постачальників в назві товару зазначається назва виробника, чи номенклатурний номер, або інша інформація. Зазначена інформація також зазначається в пропозиції та в договорі. Проте, на етапі підготовки проекту договору цю інформацію спрогнозувати не можливо.
Аналогічно, в договорі надання послуг оренди техніки зазначається марка, модель та державний номер техніки що орендується. Під час підготовки проекту договору зазначені дані не можна було достеменно визначити.
Саме такі уточнення і маються на увазі умовами тендерної документації.
В даному випадку ціна вартості послуг (договірна ціна) є невід’ємною частиною договору про закупівлю. Відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного Підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його Замовником. При цьому Закон не містить вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону. Відповідно до роз’яснення Мінекономрозвитку України № 3302-06/24782-06 від 05.08.2016 року у випадку закупівлі робіт договірна ціна (кошторис) може погоджуватись сторонами саме під час укладення договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону та Цивільного кодексу України.
Так як договірну ціну, яка є невід’ємною частиною договору, не можна було визначити а ні на етапі підготовки проекту договору, а ні на етапі завантаження пропозиції учасника, під час укладання договору договірну ціну конкретизовано.
Треба звернути увагу, що Уповноваженим органом у сфері публічних закупівель є Міністерство економіки. Оскільки Мінекономики відповідно до Закону здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом, то можна вважати що затверджена тендерна документація у закупівлях Міністерства є як зразок для інших замовників.
Вираз, що «умови договору, визначені у проекту договору, можуть бути конкретизовані (доповнені) при підписанні договору з переможцем процедури закупівлі. Під конкретизацією (доповненням) розуміється уточнення умов, що не змінюють змісту договору» прописано в тендерних документаціях Міністерства. Як приклад, можна переглянути вищезгадані тендерні документації в системі електронних закупівель за наступним посиланням:
- ID закупівлі UA-2022-12-01-012323-a
- ID закупівлі UA-2022-11-30-008468-a
Таким чином, враховуючи вищенаведене, уповноважена особа АТ «Криворізька теплоцентраль» діяла в межах Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерна документація відкритих торгів по закупівлі відновлення асфальтобетонного покриття у місцях заміни ділянок теплових мереж, код за ДК 021:2015 «45230000-8» Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, складена відповідно до вимог положень Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Пунктом 13.1 Додатку 2 до тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності обладнання, матеріально – технічної бази та технологій учасники процедури закупівлі надають довідку у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання договору, де зазначені: назва обладнання, матеріально-технічних засобів, інструментів тощо (обов’язкова наявність катку дорожнього самохідного в кількості не менше 1 одиниці); кількість; власне, орендоване (тощо). У документах тендерної пропозиції ТОВ «Барнат» міститься Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази від 15.07.2022 Вих №13.1-22, якою не підтверджено наявність будівельних машин і механізмів, які відповідно до Відомості ресурсів до локального кошторису №0101-1-0-1-5, що міститься у Додатку 2 до договору від 06.09.2022 № 56, мають використовуватись під час виконання послуг, а саме: тракторів на гусеничному ходу, потужність 59 кВт (80 к.с.); бульдозерів, потужність 79 кВт (108 к.с.); машин поливально-мийних, місткість 6000 л; киркувальника. Таким чином учасником ТОВ «Барнат» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання, матеріально – технічної бази та технологій в частині відсутності вказаних машин і механізмів, що суперечить вимогам пункту 13.1 Додатку 2 до тендерної документації.
Договір №516 укладений 16.09.2022 року з ТОВ «Барнат» відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця. Договір відповідає проекту договору, який було розміщено при оприлюднені тендерної документації та оголошенні закупівлі.
Щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Барнат» вимогам тендерної документації в частині наявності матеріально-технічної бази, зазначаємо наступне.
Відповідно до п. 13.1 додатку №2 тендерної документації замовником вимагалась від учасника довідка у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання договору, де зазначені:
- назва обладнання, матеріально-технічних засобів, інструментів тощо (обов’язкова наявність катку дорожнього самохідного в кількості не менше 1 одиниці)
- кількість,
- власне, орендоване (тощо).
Як видно з вимог, замовником в обов’язковому порядку вимагалось наявність котку дорожнього самохідного в кількості не менше одного. ТОВ «Барнат» надано довідку вих. №13.1.-22 від 15.07.2022 року, де в переліку транспорту зазначено 2 одиниці катку дорожнього та інша техніка, яка необхідна для виконання договору. Всі необхідні документи щодо прав власності на техніку учасником надано. Таким чином, учасником дотримано вимоги замовника щодо надання інформації про техніку та підстав для відхилення пропозиції згідно ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не було.
Трактори на гусеничному ходу, потужність 59 кВт (80 к.с.); бульдозери, потужність 79 кВт (108 к.с.); машини поливально-мийні, місткість 6000 л; киркувальник передбачені ресурсними елементними кошторисними нормами та не є обов’язковими для виконання робіт, і відповідності до вимог Настанови щодо визначення вартості будівництва, можуть бути замінені ручною працею або іншими механізмами.
Про зазначене свідчить мінімальна кількість витрати роботи зазначеної техніки (від 4,6 до 17,1 машино-годин) в порівнянні з котками дорожніми (385,88 машино-годин) в підсумковій відомості ресурсів.
Також, звертаємо Вашу увагу, що розділом V «Визначення вартості об’єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови щодо визначення вартості будівництва Підсумкова відомість ресурсів до договірної ціни виконавця взагалі не передбачена та в даному випадку є інформаційною.
Крім того, в висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено, які саме роботи неможливо виконати без тракторів, бульдозерів, поливально-мийної машини та киркувальника.
Таким чином, висновок моніторингу щодо непідтвердження переможцем наявності необхідної техніки не відповідає дійсності.
Враховуючи положення ст. 8 Закону, АТ «Криворізька теплоцентраль» скористається правом оскаржити висновок моніторингу до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що додатково буде повідомлено в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Згідно част. 10 ст. 8 Закону замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Т.в.о. голови правління
АТ «Криворізька теплоцентраль» А.Ю. Угрюмов