Висновок
порушення вимог частини 16 статті 29 та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII.
За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог частини 16 статті 29, частини 1 статті 31 та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 20 грудня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 14.09.2022 № 23/22 (далі – ТД), реєстр отриманих пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ІНЖЕНІРИНГ-АНАЛІТИКА» та ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ» (далі – Учасник), вимогу про усунення невідповідностей, протокол уповноваженої особи про розгляд тендерної пропозиції від 27.10.2022 № 45/22, повідомлення про намір укласти договір від 27.10.2022, договір від 07.11.2022 № 7112022, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 05.12.2022.
За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ» вимогам тендерної документації.
Так, відповідно до пункту 1 Розділу 3 ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки та завантаження файлів в сканованому вигляді у форматі PDF або JPEG з документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.
Крім того, відповідно до підпункту 4 пункту 2 Розділу 5 ТД, Замовник установлює вимогу, щодо надання копії статуту (зі змінами) або іншого установчого документу, або лист з вказанням коду доступу до діючих документів в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а у разі якщо Учасник діє на підставі модельного статуту – надається рішення Загальних Зборів або іншого уповноваженого органу цього підприємства, в якому зазначені відомості про провадження діяльності на основі модельного статуту (для юридичних осіб). У випадку, якщо статутом або іншим установчим документом встановлено, що укладення договорів (правочинів), потребує попереднього узгодження та/або наступного затвердження такого договору (правочину) загальними зборами чи іншим органом юридичної особи - учасника, або надання дозволу на його укладення, або вчинення з ним будь-яких інших дій, Учасник повинен надати від такого органу юридичної особи - учасника, який попередньо та/або в подальшому буде узгоджувати/затверджувати договір про закупівлю у разі перемоги учасника та укладення з ним договору про закупівлю, документальне підтвердження надання повноважень (узгодження/дозволу) на укладення договору про закупівлю.
Так, на виконання зазначених вище вимог, Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає Протокол загальних зборів учасників від 19.03.2022 № 1, яким затверджено діяльність товариства на підставі модельного статуту, а також Протокол загальних зборів засновників (учасників) від 12.09.2022 № 3-Д, яким постановлено уповноважити генерального директора ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ» Сапсая Андрія Олександровича на укладання значних правочинів, а саме: на підписання тендерної пропозиції та договору, у разі перемоги, а також інших документів, пов’язаних з участю у Закупівлі. Тобто, наданням Протоколу від 12.09.2022 № 3-Д, Учасник підтверджує наявність у нього потреби у попередньому узгодженні та наданні уповноваженій особі згоди на вчинення такого значного правочину.
При цьому, аналізом інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що процедуру закупівлі за номером ID: UA-2022-09-14-006092-a оприлюднено 14.09.2022, при цьому ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ» подало свою тендерну пропозицію 17.10.2022.
Зважаючи на вищевикладене, станом на 12.09.2022 Загальні збори учасників ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ» надали згоду на підписання тендерної пропозиції та договору, у разі перемоги у ще фактично не існуючій процедурі закупівлі, чим, відповідно порушено вимоги пункту 1 Розділу 3 ТД, в частині надання документів що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.
Однак, Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, зокрема на виконання вимог пункту 1 Розділу 3 ТД надати протокол про надання повноважень генеральному директору на укладання значних правочинів, а саме на підписання тендерної пропозиції та договору у разі перемоги, для підтвердження повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або договору за результатами проведення процедури закупівлі з актуальною датою відносно дати оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Тож, на виконання вимоги Замовника щодо усунення невідповідностей, Учасник 19.10.2022 надав через електронну систему закупівель інший Протокол загальних зборів товариства від 15.09.2022 № 3-Д яким, аналогічно з Протоколом від 12.09.2022 № 3-Д, постановлено уповноважити генерального директора ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ» Сапсая Андрія Олександровича на укладання значних правочинів, а саме: на підписання тендерної пропозиції та договору, у разі перемоги, а також інших документів, пов’язаних з участю у Закупівлі.
Враховуючи зазначене, Учасник надав підтвердження права уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції вже після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій (17.10.2022, 17:00), тобто станом на момент подання учасником його тендерної пропозиції, у її складі був відсутній документ щодо надання згоди загальними зборами учасників на підписання тендерної пропозиції та договору, у разі перемоги, а також інших документів, пов’язаних з участю у Закупівлі.
Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Враховуючи зазначене, тендерна пропозиція Учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону № 922-VIII, без застосування механізму 24 годин.
При цьому Замовник установив учаснику ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ» вимоги про усунення невідповідностей, шляхом надання документів відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
Враховуючи зазначене, в порушення частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Вищевказане призвело до порушення пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Запити й пояснення
27.12.2022 · Замовник: Звернення за роз'ясненням змісту висновку
Північним офісом Держаудитслужби, відповідно до Наказу № 292 від 29.11.2022, проведено моніторинг процедури закупівлі проведеної КП «Інформатика» за предметом - Супровід та технічна підтримка комплексної системи відеоспостереження міста Києва, 12 981 224,47 UAH, ДК 021:2015:50340000-0, 5,послуг (ID -UA-2022-09-14-006092-a).
23 грудня 2022 року, Північним офісом Держаудитслужби опубліковано відповідний Висновок про результати моніторингу закупівлі (надалі – Висновок).
Пунктом 3 Розділу ІІ Висновку, вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», закріплено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.
У зв’язку з чим, просимо надати роз’яснення змісту зобов’язань з огляду на таке.
Станом на день оприлюднення Висновку договір укладений за результатами проведеної закупівлі виконаний в повному обсязі, що підтверджується відповідними Актами № 138 від 30.11.2022 року, № 159 від 22.12.2022 року.
Відповідно до частини 2 статті 598 Цивільного кодексу України, припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Згідно статті 202 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.
Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Тобто, внаслідок надання Виконавцем послуг за укладеним договором, що підтверджується згаданим вище Актом, господарські зобов’язання за цим Договором вже є припиненими, за виключенням гарантійних зобов’язань Виконавця та зобов’язань Замовника з оплати прийнятих послуг.
Таким чином, припинення зобов’язань на вимогу Північного офісу Держаудитслужби призведе до втрати гарантійних зобов’язань Виконавця, що може завдати шкоди інтересам територіальної громади, оскільки закупівля здійснювалась за кошти бюджету міста Києва, а також стягнення коштів з Замовника за фактично надані послуги.
В той же час, припинення зобов’язання за договором, на даному етапі (після надання послуг) призведе до виникнення кредиторської заборгованості у Замовника та застосування штрафних санкцій зі сторони Виконавця.
Крім того, частиною 1 статті 216 ЦК України, закріплено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Таким чином, з огляду на положення статті 216 ЦК України, та враховуючи факт надання Виконавцем послуг передбачених Договором в повному обсязі – наслідком недійсності Договору буде вимога відшкодувати Виконавцю вартість всіх наданих послуг.
Отже, враховуючи, що основним завдання Держаудитслужби є збереження державних фінансових ресурсів, та зважаючи на абсолютно різні правові наслідки, просимо надати роз’яснення змісту вимоги, а саме вимога Північного офісу Дежраудитслужби – припинити зобов’язання чи застосувати наслідки недійсного правочину.