Висновок
За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 та пункту 11 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання змін до істотних умов договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини п’ятої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; надання інформації, документів у випадках, передбачених законом; укладення договору про закупівлю – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов’язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати такі порушення, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); внесення змін до тендерної документації; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; надання інформації, документів у випадках, передбачених законом; укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Волинській області (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 03.11.2021 №365 (зі змінами); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій; тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Луцькавтодор-сервіс» (далі – ТОВ «Луцькавтодор-сервіс»), товариства з обмеженою відповідальністю «ПБС»; пояснення та документи Замовника, отримані 30.12.2022 та 03.01.20223 в електронній системі закупівель; документи, надані переможцем відкритих торгів ТОВ «Луцькавтодор-сервіс» відповідно до частини шостої статті 17 Закону та вимог тендерної документації; повідомлення про намір укласти договір; договір від 20.12.2021 №01.3/33/21; звіт про результати проведення закупівлі; додаткову угоду від 28.12.2021 №482/21 до договору; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; додаткову угоду від 01.06.2022 №77/22 до договору; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; додаткову угоду від 09.08.2022 №150/22 до договору; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; додаткову угоду від 26.12.2022 №304/22 до договору; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником при складанні тендерної документації не дотримано вимоги пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.
Так, згідно з пп. 5.3 п. 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов’язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов’язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Однак, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону підставами для відмови в участі у процедурі закупівель визначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов’язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Таким чином, підтвердження відсутності підстав установлених, статтею 17 Закону, визначені п.п.5.3 п.5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, викладені без врахування змін, внесених Законом України «Про внесення змін до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв’язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 954-ІХ від 03.11.2020, чим порушено вимоги пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.
Також, у п. 4 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 140 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді як відповідно до п. 11 частини другої статті 22 Закону встановлено, що в тендерній документації вказується строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю встановлено, що на порушення вимог частини п’ятої статті 41 Закону Замовник вніс зміни до істотних умов договору у випадках, не передбачених законом. Зокрема, згідно з додатковою угодою від 01.06.2022 №77/22 (далі – Додаткова угода №77/22) Замовник вніс зміни до договору від 20.12.2021 №01.3/33/21 (далі – Договір), доповнивши розділ 12 «Порядок фінансування та здійснення розрахунків» Договору пунктами 12.9-12.12, відповідно до яких у разі настання документально підтверджених форс-мажорних обставин, Замовник має право повернути банківську гарантію, надану як забезпечення виконання Договору.
Згідно із частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) Договір є договором підряду, оскільки одна сторона (підрядник – ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс») зобов’язується на свій ризик надати та здати в установлений цим Договором термін послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-14 Луцьк-Ківерці-Маневичі-Любешів-Дольськ км 4+468-км 71+473 (окремими ділянками), на ділянці км 8+150-км 13+050, за завданням другої сторони (замовника – Служби автомобільних доріг у Волинській області), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з п.12.8 Договору під час укладення Договору Підрядник зобов’язується надати забезпечення виконання зобов’язань за Договором у розмірі 2,5% його кошторисної вартості. Забезпечення має бути надане у формі банківської гарантії, що відповідає вимогам чинного законодавства. Отже, під час укладення Договору сторонами досягнуто згоди щодо надання забезпечення виконання зобов’язань за Договором у розмірі 2,5% від його кошторисної вартості та, відповідно до документів, наданих Замовником в електронній системі закупівель 03.01.2023, таке забезпечення було надане у формі електронної банківської гарантії.
Тендерною документацією визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п.4 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації.
Відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п’ятою цієї статті.
Тобто, положення Закону є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідками публічних закупівель.
Таким чином, Законом встановлено імперативну спеціальну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених частиною п’ятою статті 41 Закону.
Проте, Замовником на порушення вимог частини п’ятої статті 41 Закону Додатковою угодою №77/22 безпідставно внесено зміни до істотних умов Договору, оскільки частиною п’ятою статті 41 Закону не передбачено випадків зміни істотних умов договору про закупівлю в частині можливості дострокового повернення забезпечення виконання договору про закупівлю у зв’язку із засвідченням Торгово-промисловою палатою України форс-мажорних обставин.
На запит Управління щодо надання інформації та документів, що підтверджують повернення забезпечення виконання Договору, Замовником в електронній системі закупівель надано лист від 01.06.2022 №536/8.5, відповідно до якого оригінал гарантії виконання зобов’язань у сумі 2 818 515,35 гривень повернуто.
Додатковою угодою від 26.12.2022 №304/22 продовжено строк дії Договору до 31.12.2023. Крім того, відповідно до пояснення, наданого Замовником в електронній системі, станом на 29.12.2022 виконання договірних зобов’язань між Замовником і ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» за Договором становить 2 662 490, 00 гривень.
Усунення порушень
Звіт замовника від 23.01.2023
Замовник взяв до уваги зауваження аудитслужби та зобов'язується привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства
Запити й пояснення
28.12.2022 · ДАСУ: Про надання пояснень
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-10-18-013454-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, постала потреба в отриманні пояснення (інформації, документів) з питань щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі:
- яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість по даній закупівлі?
- чому тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону. Так, відповідно до п.4 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 140 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим недотримано вимоги п.11 частини 2 статті 22 Закону?
- чому тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону, так як, відповідно до п.п. 5.3 п.5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відсутності підстав установлених статтею ст 17 Закону Учасник процедури закупівлі надає інформацію про те, що фізична/службова (посадова) особа учасника була засуджена за «злочин», а не за «кримінальне правопорушення», чим недотримано вимоги пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону?
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.
29.12.2022 · ДАСУ: Про надання пояснень
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-10-18-013454-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, постала потреба в отриманні пояснення (інформації, документів) з питань щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі:
- просимо надати інформацію та документи, що підтверджують виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин для укладання додаткових угод від 01.06.2022 №77/22 та від 26.12.2022 №304/22 до договору від 20.12.2021 №01.3/33/21 (далі - Договір);
- просимо надати інформацію та її документальне підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» умов пункту 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, в частині забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 2,5 % вартості договору про закупівлю;
- просимо надати інформацію та документи, що підтверджують повернення забезпечення виконання Договору та надання ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» банківської гарантії виконання договору у разі такого повернення;
- просимо надати інформацію щодо стану виконання договірних зобов’язань між Замовником з ТОВ «Луцькавтодор - Сервіс» за Договором станом на 29.12.2022.
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.
30.12.2022 · Замовник: відповідь на запит 28.12.2022 року
1. Обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено на підставі ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 «Правила визначення вартості будівництва» СОУ 42.1-37641918-085:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання». Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі було здійснено відповідно до позитивного експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по даному об’єкту, здійсненого ТОВ «Євроекспертиза» за №24/2287-09/21 24.09.2021 року.
2. Відповідно до вимог п.11 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації обов’язково зазначаються відомості про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. У п.4 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 140 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що не є порушенням терміну, вказаного у п.11 ч.2 ст.22 Закону.
3. Щодо вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону повідомляємо, що трактування «злочин» вчасно не було виправлено на «кримінальне правопорушення». В подальшому дане трактування буде змінено відповідно до вимог Закону.
03.01.2023 · Замовник: Відповідь на запит Держаудитслужби України від 29.12.2022 року
1. У зв’язку з засвідченням Торгово-промисловою палатою України форс-мажорних обставини (обставин непереборної сили), а саме: військової агресії Російської Федерації проти України та підтвердженням, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об'єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності по договорам, виконання зобов'язань по яким настало і відповідно стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин та відсутністю фінансування.
У зв’язку з настанням згаданих вище документально підтверджених форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які засвідченні Торгово-промисловою палатою України, враховуючи звернення підрядника, сторонами було підписано відповідну додаткову угоду №77/22 від 01.06.2022 до договору №01.3/33/21 від 20.12.2021, якою передбачено повернення замовником банківської гарантії забезпечення виконання договору.
У зв’язку з продовженням існування форс-мажорних обставини (обставин непереборної сили), а саме: військової агресії російської федерації проти України, на підставі п.4 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», між ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» та Службою автомобільних доріг у Волинській області було укладено додаткову угоду №304/22 від 26.12.2022 до договору №01.3/33/21 від 20.12.2021, якою продовжено строк дії договору та строк виконання зобов’язань з надання послуг до 31.12.2023р.
2. Відповідно до умов пункту 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, ТзОВ «Луцькавтодор - Сервіс» надав забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 2,5 % (2 818 515,35 грн) вартості договору про закупівлю та зміни до нього щодо продовження дії банківської гарантії.
3. Щодо повернення забезпечення виконання договору ТзОВ «Луцькавтодор - Сервіс» надав гарантійний лист, що протягом 20 po6oчих днів після припинення обставин непереборної сили зобов’язується повторно надати банківську гарантію виконання договору у розмірі 2,5 %.
4. Станом на 29.12.2022 року виконання договірних зобов’язань між Замовником з ТзОВ «Луцькавтодор - Сервіс» за договором №01.3/33/21 від 20.12.2021 складає 2 662 490,00 грн. Відповідно до додаткової угоди №77/22 від 01.06.2022 до договору №01.3/33/21 від 20.12.2021, Сторони домовились, що під час дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) та до припинення їх дії, Сторони керуються пунктом 14.14 Договору щодо зупинення строку виконання даного Договору, протягом якого воно є неможливим та Сторони дійшли згоди, що після припинення дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) перебіг строку виконання зобов’язань по даному Договору поновлюється та Сторони підписують відповідні додаткові угоди.