Висновок
За результатами дослідження питання розгляду відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 встановлено порушення ч.4 ст.3, ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону № 922.
За результатами аналізу інших питань - порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ’єктивний та упереджений розгляд цінових пропозицій учасників торгів та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: «30» грудня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, правомірності укладання договору про закупівлю та прийняття рішень тендерним комітетом, уповноваженою особою Замовника.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Хмельницький обласний протипухлинний центр» Хмельницької обласної ради (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, тендерні пропозиції учасників, тендерну пропозицію переможця –ТОВ «Кормед», повідомлення про намір укласти договір, затверджене протоколом уповноваженої особи Замовника від 19.01.2022, договір № 22 від 02.02.2022, додаткові угоди до договору.
В ході моніторингу встановлено наступне.
У п.6.4.4 частині 4 Розділу VI Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації зазначено:
Основні умови до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель.
Також, у п. 6.4.6 зазначеній частині тендерної документації Замовником вказано, що Учасник процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції надає Лист щодо погодження з Істотними (основними) умовами договору та можливістю їх включення до договору про закупівлю у разі перемоги в торгах.
Відповідно до п.6. ч.1 ст.1 Закону №922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до п.25 ч.1 Закону № 922 публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Слід констатувати, керуючись зазначеним, що укладання договору, є стадією публічної закупівлі, тобто взаєминами між Замовником, та переможцем закупівлі.
Також, враховуючі зазначене слід констатувати, що основні вимоги до договору визначені положеннями статті 41 Закону України №922, є остаточними і вичерпними, мають за змістом заборонний, зобов'язальний характер та регулюють взаємини між Замовником та Переможцем в частині укладання договору.
Відповідно до ч.4 ст.3 Закону №922 відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Тож, згідно зазначеного, право змінювати основні вимоги до договору не є об’єктом права Замовника.
Крім того, слід наголосити на наступних положеннях Закону №922.
Відповідно положень ч.2, ст.22 Закону України №922, у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов;
Відповідно до ч.6 ст.33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Згідно з частиною 4 статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення основних вимог до договору або умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам ч.4 ст.3, ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону №922.
Запити й пояснення
05.01.2023 · Замовник: Пояснення з власної ініціативи
На виконання вимог ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» КНП "ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ПРОТИПУХЛИННИЙ ЦЕНТР" ХОР розглянуто висновок про результати моніторингу закупівлі щодо моніторингу закупівлі UA-2021-12-07-004735-b. За результатами розгляду повідомляємо наступне.
Щодо того, що згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі
Відповідно до пункту 6.4.4. частини четвертої «Основні умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти».
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно частини п’ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
{Пункт 2 частини п'ятої статті 41 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021}
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Відповідно до пункту 6.4.3. частини четвертої «Основними істотними умовами договору про закупівлю є: предмет договору; сума, що визначена у договорі; кількість товарів та вимоги щодо їх якості, термін та місце поставки; строк дії договору».
Згідно пункту 11.5. Розділу «ІНШІ УМОВИ» Договору № 22 від 02 лютого 2022 року Згідно Цивільного кодексу України, господарського кодексу та ЗУ «Про публічні закупівлі» істотними умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі ціна за одиницю; строк дії договору та строк поставки товарів/надання послуг; якість та кількість товару/послуг.
Пунктом 11.4. Розділу «ІНШІ УМОВИ» проекту договору було встановлено умови Основні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством, в тому числі статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 – VIII в редакції від 19.04.2020 року.
Таким чином, Замовником в проекті договору було зазначено виключно ті істотні умови договору щодо яких можуть вноситися зміни в порядку ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Додатково повідомляємо, що відповідно до п.2.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», не є підставою для визнання недійсним відсутність у договорі істотних умов. Таким чином, враховуючи положення тендерної документації, як єдиної документації щодо умов проведення закупівлі, Замовником дотримано норми чинного законодавства в сфері публічних закупівель.
Таким чином, замовником як істотні умови договору встановлено й інші умови, що визначені чинним законодавством для даного виду договорів. Тому, замовником в даній частині дотримано вимог чинного законодавства. При цьому, як зазначалось вище, в проекті договору встановлено,що умови Основні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством, в тому числі статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 – VIII в редакції від 19.04.2020 року.
Тобто положення пункту 6.4.4. частини четвертої «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації не носить імперативного характеру, а лише передбачають можливість змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за державні кошти.
Звертаємо увагу, основні умови договору № 22 від 02 лютого 2022 року, не відрізняються від умов, що були закріплені в тендерній документації та тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.
Більш того, наголошуємо, що положення частини четвертої ст. 41 Закону не містить положення про відповідність договору умовам тендерної документації.
Згідно із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що чітко передбачені Конституцією та Законами України.
При цьому, враховуючи обставини щодо того, що на даний час проведено розгляд тендерних пропозицій учасників та обрано Учасника-переможця процедури закупівлі Замовником, в силу норм Закону України «Про публічні закупівлі» та технічних можливостей електронної системи закупівель, не можуть бути внесені зміни до умов тендерної документації.
Разом з тим, повідомляємо, що Замовником взято до уваги вказану у запиті інформацію. Вказана інформація буде врахована під час проведення подальших процедур закупівель, що здійснюватимуться замовником.