Гвинтові компресори (ДК 021:2015 - 42120000-6 - Насоси та компресори)

Висновок

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що тендерна документація не враховує вимоги пункту 3 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Центр Промислових Рішень» установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором поставки від 30.11.2021 № ОД/Т-21-820-НЮ, в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 12 грудня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника від 05.10.2021, тендерна пропозиція переможця товариства з обмеженою відповідальністю «Центр Промислових Рішень» (далі - ТОВ «Центр Промислових Рішень»), протоколи засідання тендерного комітету від 02.11.2021 № 362 та від 11.11.2021 № 389, повідомлення про намір укласти договір від 12.11.2021, договір про закупівлю від 30.11.2021 № ОД/Т-21-820-НЮ, пояснення Замовника з копіями документів, отримані через електронну систему закупівель 02.12.2022 та 08.12.2022.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій.

При цьому, пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за № 610/34893 (далі – Порядок № 1082), визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, учасником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Проте, за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника не містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено, що учасник ТОВ «Центр Промислових Рішень» не відповідав кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, а його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію - «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки, що містить інформацію про виконання аналогічного(их) за предметом закупівлі договору(ів) з доданням скан-копій документів (видаткової (их) накладної (их), або акту (ів) приймання-передачі товару), що підтверджують виконання зазначеного (их) договору (ів).

На виконання вказаних вимог, переможцем ТОВ «Центр Промислових Рішень» у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від 22.10.2021 від 10/21-22/13, що містить інформацію про виконання двох аналогічних договорів та копії видаткових накладних від 18.10.2019 № 294 та від 04.12.2020 № 385.

Поряд з тим, відповідно до пункту 2 розділу І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року №1000/5, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.06.2015 за № 736/27181, зокрема визначено, що копія документа – це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документальної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону визначено, що конфіденційною не може бути визначена інформація, зокрема, яка підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Однак, моніторингом встановлено, що надані учасником ТОВ «Центр Промислових Рішень» копії видаткових накладних від 18.10.2019 № 294 та від 04.12.2020 № 385 не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації вказаних видаткових накладних, зокрема, відсутня інформація щодо ціни за одиницю товару та щодо загальної вартості товару, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, чим в свою чергу не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», установленому статтею 16 Закону.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Центр Промислових Рішень», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову щодо відміни тендеру, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Усунення порушень

Звіт замовника від 14.12.2022

ЗАПЕРЕЧЕННЯ щодо висновку

у межах проведення моніторингу

UA-M-2022-11-28-000004

ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

ПІВНІЧНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ

УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЖИТОМИРСЬКІЙ ОБЛАСТІ

ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-07-002901-c Державною аудиторською службою України (далі — ДАСУ).

12 грудня 2022 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі: «Гвинтові компресори (ДК 021:2015 - 42120000-6 - Насоси та компресори))» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-07-002901-c)

Згідно з висновком, за результатами моніторингу ДАСУ встановлено, 1) що тендерна документація Замовника не містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасника під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082) та 2) тендерна пропозиція учасника - переможця процедури закупівлі ТОВ «ЦЕНТР ПРОМИСЛОВИХ РІШЕНЬ» не відповідала умовам тендерної документації, а саме: надані у складі тендерної пропозиції переможця видаткові накладні від 18.10.2019 № 294 та від 04.12.2020 № 385 не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації вказаних видаткових накладних, зокрема, відсутня інформація щодо ціни за одиницю товару та щодо загальної вартості товару, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, чим в свою чергу не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», установленому статтею 16 Закону. Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЦЕНТР ПРОМИСЛОВИХ РІШЕНЬ» та не відмінив торги.

Відповідно до абз. 2 частини 8 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” надаємо свої заперечення до висновку:

1) Ураховуючи вимоги пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна документація розробляється та затверджується Замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій, так тендерна пропозиція подається Учасником процедури закупівлі Замовнику відповідно до вимог тендерної документації, про що свідчить пункт 32 частини 1 статті 1 Закону. В свою чергу, згідно з частиною першою статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації та відповідно до частини 3 статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". Отже, Замовник самостійно зазначає вимоги до учасників щодо оформлення та подання тендерної пропозиції з дотриманням законодавства та з урахуванням частини третьої статті 12 Закону і частини першої статті 26 Закону. Як наслідок, з вищевикладеного ні Законом ні Порядком № 1082, а саме: п 3. Розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично) не передбачено імперативної норми, тобто обов’язковість вимоги у тендерної документації Замовника щодо накладення кваліфікованого електронного підпису посадовими особами учасника під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій.

2) Щодо невідповідності тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ЦЕНТР ПРОМИСЛОВИХ РІШЕНЬ» вимогам тендерної документації Замовника.

Згідно п.2 ч.5 розділу 3 тендерної документації від Учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки саме у довільній формі, що містить інформацію про виконання аналогічного(их) за предметом закупівлі договору (ів), із зазначенням предмету договору(ів), найменування Замовника (ів), його (їх) коду ЄДРПОУ, № та дати договору (ів), з наданням скан-копій документів (видаткової (их) накладної (их), або акту (ів) приймання-передачі товару), що підтверджують виконання зазначеного (их) договору (ів).

Таким чином, Замовником по-перше, вимагалось надання інформації в довільній формі, по-друге, в такій інформації не вимагалось зазначення цінових показників, по-третє, умовами тендерної документації не вимагалось аби видаткова накладна чи акт приймання-передачі товару обов'язково підтверджував цінові показники виконаного договору, а достатньо було підтвердити, що такий договір взагалі виконувався. На виконання вищевказаних умов у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЦЕНТР ПРОМИСЛОВИХ РІШЕНЬ» надано інформаційну довідку від 22.10.2021 від 10/21-22/13, що містить інформацію про виконання двох аналогічних договорів та копії видаткових накладних від 18.10.2019 № 294 та від 04.12.2020 № 385.

Відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» конфіденційною інформацією є інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Слід зазначити, що норма Закону, визначена в ч.2 ст.28 не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель (далі – ЕСЗ) до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.

Звертаємо увагу, що дана норма реалізована для реалізації права Учасників на вільне подання пропозицій в електронному вигляді через ЕСЗ шляхом заповнення електронних форм та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Під час завантаження документів Учасник МАЄ МОЖЛИВІСТЬ у відповідності до реалізованого функціоналу майданчика – визначити завантажений файл конфіденційним, тобто присвоїти документу певний статус.

В ЕСЗ такі файли виглядають наступним чином: (Див.скан документу)

Водночас, стосовно закупівлі UA-2021-10-07-002901-c файли, що надані Учасником, не мають вищевказаної позначки.

Таким чином, серед наданих документів ТОВ «ЦЕНТР ПРОМИСЛОВИХ РІШЕНЬ» відсутні файли, які були б визначені учасником як конфіденційні.

Водночас, згідно Висновку ДАСУ, аналізом встановлено, що надані у складі тендерної пропозиції переможця видаткові накладні від 18.10.2019 № 294 та від 04.12.2020 № 385 не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації вказаних видаткових накладних, зокрема, відсутня інформація щодо ціни за одиницю товару та щодо загальної вартості товару.

Звертаємо увагу, що відсутність інформації про ціну за одиницю та загальну вартість товару:

1) по-перше, не призводить до порушення вимог тендерної документації, оскільки документація не містила окремих вимог щодо зазначення/підтвердження зазначення цінових показників аналогічних договорів;

2) замальовування (приховування) відображення інформації про ціну та загальну вартість товару являється визначення такої інформації як комерційна таємниця, а не конфіденційна інформація в розумінні підпункту 1 та 2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації та абзацу 2 ч. 2 ст. 28 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Статтею 420 Цивільного кодексу України визначено, що комерційна таємниця є об’єктом інтелектуальної власності. Відповідно майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визнала інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. У відповідності до ст. 505 Цивільного кодексу України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. У свою чергу, ст.162 Господарського кодексу України визначає, що суб’єкт господарювання, який є власником технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв’язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а власник інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності. Відповідно до змісту ст. 21 Закону України «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом. Склад та обсяг відомостей, які становлять комерційну таємницю підприємства, визначаються з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 09.08.1993 р. № 611. У відповідності до Постанови КМУ № 611, установлено, що комерційну таємницю не становлять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушенн0я законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню. Із зазначеного вбачається, що комерційною інформацією у сфері укладення та виконання контрактів і договорів є: умови розрахунків, в тому числі особливі умови (знижки, відстрочки платежів і т.д.); відомості про кількість і номенклатуру товарів; відомості про ціни, в тому числі про структуру цін; відомості про хід виконання контрактів і договорів; відомості про невиконані зобов'язання. Отже, виходячи зі змісту зазначених положень Цивільного та Господарського кодексів відомості є комерційною таємницею.

З огляду на викладене, Переможець процедури закупівлі підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Перелік документів, якими Учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, встановленому у тендерній документації, визначається Замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у пунктах 1-6 частини першої статті 5 Закону, зокрема таких як недискримінація учасників та рівне ставлення до них, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників. Та відповідно до частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Звертаємо увагу, що в тендерній документації, не міститься жодного посилання на Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року №1000/5.

Окремо зауважуємо, що в правилах на які міститься посилання у Висновку у п.1 зазначається - ці Правила встановлюють єдині вимоги щодо створення управлінських документів і роботи зі службовими документами, а також порядок їх архівного зберігання в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності.

В пункті 5 вказаних Правил зазначено: Вимоги цих Правил щодо забезпечення збереженості, обліку і користування документами поширюються на архіви, що зберігають документи з ПАПЕРОВИМИ носіями інформації.

Умови роботи архівів, що зберігають науково-технічні, аудіовізуальні, електронні документи та інформацію, віднесену до державної таємниці, ВИЗНАЧАЮТЬСЯ ІНШИМИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИМИ АКТАМИ.

Відповідно до ч.3 ст. 12 Закону «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Таким чином, документи, що подаються учасниками закупівель не повинні відповідати Правилам організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року №1000/5 на які міститься посилання у Висновку Моніторингу.

Окремо зазначаємо, що тендерна документація Замовника не містить обмежень щодо наявності ціни та вигляду сканованої копії документу, не визначено обмежень до Учасників щодо закреслення (приховування) інформації, яку він вважає за потрібне приховати. При визначенні питання відповідності Учасника встановленому кваліфікаційному критерію, для Замовника є ключовим саме наявність такого досвіду, підтверджена документально, а не відображення цінових показників видаткових накладних, зокрема, щодо ціни за одиницю товару та щодо загальної вартості товару.

Щодо вимоги констатуючої частини пункту 3 висновку про результати моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором поставки від 30.11.2021 року № ОД/Т-21-820-НЮ в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Звертаємо увагу, відповідно до ст. 202 ГК України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Згідно з положеннями ч. 7 ст. 193 ГК України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином. Відповідно до ст. 206 ГК України господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Положеннями ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Положеннями ч.ч. 1-2 ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. З аналізу наведених норм слідує, що за загальним правилом розірвання договору або припинення зобов’язань в односторонньому порядку не допускається, а розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін можливо лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Всупереч наведеним приписам висновок про результати моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не містить посилань на відповідні положення закону або договору, якими в якості підстав для припинення зобов’язань за договором визначені порушення положень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні відкритих торгів. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Разом з тим, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження органу фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором про закупівлю. Крім того, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зводяться до невідповідності пропозиції переможця вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Також, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів результатів робіт і публічними інтересами. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків пов`язується із оформленням документів учасником, якого визначено переможцем торгів. З огляду на такі обставини висновок щодо зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю у даному випадку є непропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Висновок про результати моніторингу не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинення зобов'язань за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі ТОВ «ЦЕНТР ПРОМИСЛОВИХ РІШЕНЬ», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того, що ані Законом «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов’язань за договором про закупівлю. Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога щодо припинення зобов’язань за договором про закупівлю, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.

Згідно Висновку ДАСУ, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 30.11.2021 року № ОД/Т-21-820-НЮ, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору:

Згідно ст. 43 Закону, Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Разом з тим, відсутні підстави для визнання договору, укладеного з ТОВ «ЦЕНТР ПРОМИСЛОВИХ РІШЕНЬ», нікчемним у розумінні ст. 43 Закону.

За наведених обставин Замовник вважає висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області безпідставним та прийнятим без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття неупередженого висновку за результатами моніторингу, у зв’язку з чим Замовник не має правових підстав для припинення зобов'язань за договором про закупівлю з переможцем процедури закупівлі та підстав застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Уповноважена особа Салій Н.М.

Запити й пояснення