Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 8 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону .
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель встановлено недотримання вимог пункту 3 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до Договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови № 710, розгляду тендерної пропозиції переможця ТОВ «СТМ-Фарм», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 8 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, пункту 3 Порядку № 1082, приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни предмета закупівлі до рівня, визначеного Договором за результатами проведення процедури закупівель), а також шляхом повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору, внесених додатковою угодою від 04.05.2022 № 1), та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 01 грудня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі – постанова № 710), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального підприємства «Криворізька міська клінічна лікарня № 2» Криворізької міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника від 17.01.2022 (із змінами від 25.01.2022), тендерна пропозиція переможця товариства з обмеженою відповідальністю «СТМ-Фарм» (далі – ТОВ «СТМ-Фарм»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 10.02.2022 № 29, повідомлення про намір укласти договір від 10.02.2022, договір про закупівлю від 01.03.2022 № 102, додаткові угоди від 04.05.2022 № 1, від 24.10.2022 № 2, від 09.11.2022 № 3 та від 18.11.2022 № 4, протокольні рішення уповноваженої особи від 06.05.2022 № 36 та від 14.11.2022 № 53, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 05.05.2022, від 06.05.2022, від 24.10.2022, від 10.11.2022, від 14.11.2022 та від 18.11.2022, пояснення Замовника з копіями документів, отримані через електронну систему закупівель 22.11.2022.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в порушення вимог частини 3 статті 17 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону у тендерній документації Замовника не визначено способу документального підтвердження переможцем процедури закупівлі згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону.
Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 3.5 розділу 3 проєкту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни цін.
Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону проєкт договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених пунктом 7 частини п’ятої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено наступне.
Відповідно до вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Наказ № 1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу
кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису – апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис.
Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного Закону, кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).
Водночас, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, договір тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника Cулейманової Юлії Василівни (тип носія особистого ключа – незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не дотримано вимоги пункту 3 Порядку № 1082.
Моніторингом встановлено, що відповідно до пунктів 1.1 та 1.2 договору про закупівлю від 01.03.2022 № 102 (далі - Договір) ТОВ «СТМ-Фарм» зобов’язується у 2022 року поставити Замовнику товар, зазначений в Специфікації (Додаток №1), а саме, 37 найменувань фармацевтичної продукції на загальну суму 3 618 602,35 гривень з ПДВ.
Аналізом питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що між Замовником та переможцем ТОВ «СТМ-Фарм» до Договору укладено додаткові угоди від 04.05.2022 № 1, від 24.10.2022 № 2, від 09.11.2022 № 3 та від 18.11.2022 № 4, а саме:
- від 04.05.2022 № 1, відповідно до якої сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, домовилися змінити ціну за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків, а саме збільшили ціну на 9,9% на кожне найменування фармацевтичної продукції;
- від 24.10.2022 № 2 та від 18.11.2022 № 4, відповідно до яких сторони, керуючись пунктом 1 частини 5 статті 41 Закону, домовилися зменшити обсяг предмета договору та зменшити суму договору на 197 237,39 грн та 68 433,60 грн відповідно;
- від 09.11.2022 № 3, відповідно до якої сторони, керуючись пунктом 5 частини 5 статті 41 Закону, домовилися зменшити суму договору на 52 815,67 грн у зв’язку з економією коштів внаслідок зменшеної відпускної ціни товару.
Частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
Слід зазначити, що в роз’ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. При цьому інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.
Поряд з тим, в залежності від коливання ціни сторони можуть як збільшувати ціну за одиницю товару так і зменшувати.
Слід відмітити, що у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 907/788/18 висловлено аналогічну правову позицію щодо підтвердження наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону (в редакції Закону до 19.04.2020), зокрема, зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам (а саме, необхідно підтвердити наявність коливання ціни товару на ринку у період з дати укладення Договору до дати набрання чинності додатковими угодами до Договору).
Також, аналогічні позиції з даного приводу щодо законодавчих підстав внесення змін до істотних умов договору про закупівлю також висловлені у постановах Верховного Суду від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 18.08.2022 у справі № 480/9489/20.
Відповідно до наданих Замовником пояснень та копій документів підстава внесення змін до істотних умов Договору, відповідно до додаткової угоди від 04.05.2022 № 1, обґрунтовується листом ТОВ «СТМ-Фарм» від 19.04.2022 № 109/22/0209/019-Вих-Р, відповідно до якого ТОВ «СТМ-Фарм» пропонує погодити збільшення ціни на товар у зв’язку із збільшенням вхідної ціни товару від виробника, цін на паливо, послуг транспортування, та листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.
Однак, слід зазначити, що лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 лише засвідчує факт настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що в подальшому звільняє від відповідальності за невиконання своїх договірних зобов'язань протягом терміну дії таких обставин, що також передбачено в розділі 8 Договору, а тому не може використовуватись як підстава для укладання додаткової угоди від 04.05.2022 № 1.
Отже, враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником на порушення вимог пункт 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 3.5 Договору до Договору укладено додаткову угоду від 04.05.2022 № 1, якою внесено зміни до істотних умов Договору, збільшено ціну за одиницю товару та зменшено обсяг закупівлі без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни.
Усунення порушень
Звіт замовника від 08.12.2022
Адміністрацією підприємства було направлено додаткову угоду з супровідним листом (скан-копія додається), де з метою усунення виявлених порушень постачальник зобов'язується зменшити ціну за товар; визнати пункт 1 додаткової угоди від 04.05.2022 року № 1 до договору від 01.03.2022 року № 102 про закупівлю товару таким, що порушує законодавство про публічні закупівлі; провести перерахунок коштів, які були надмірно сплачені згідно з додатковою угодою від 04.05.2022 року № 1 протягом 5 робочих днів з дня затвердження Акту звірки.
З метою виконання зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2022-11-17-000007 закупівлі ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 3360000-6 фармацевтична продукція, а саме вжити заходів щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, повідомляємо, що в майбутніх закупівлях виявлені порушення будуть враховані та не будуть допущені.
Притягнути до відповідальності особу, якою допущено порушення, згідно з положенням статті 147 КЗПП України не маємо можливості з урахуванням того, що відсутні трудові відносини з цією особою.
Запити й пояснення
17.11.2022 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Фармацевтична продукція» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-01-17-003859-a) та відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», постала потреба в отриманні пояснення та документів до наступних питань.
1. Поясніть, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість?
2. Відповідно до частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Таким чином, однією з підстав внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни товару за одиницю не більше ніж на 10 відсотків є саме підтвердження сторонами договору коливання ціни товару в бік збільшення.
Слід також зазначити, що в роз’ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
Аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено, що КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» Криворізької міської ради додатковою угодою від 04.05.2022 року № 1 до договору від 01.03.2022 року № 102 збільшено ціну на фармацевтичну продукцію.
Враховуючи вищевикладене, обґрунтуйте причини внесення змін до істотних умов вищевказаного договору, шляхом укладання додаткової угоди від 04.05.2022 року № 1 (з наданням документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни, на підставі яких укладено зазначену додаткову угоду (листи, статистичні довідки та інше).
3. Просимо надати копії документів щодо виконання договору про закупівлю від 01.03.2022 року № 102 станом на день надання відповіді на даний запит, а саме: накладні/акти приймання-передачі товару, платіжні доручення, банківські виписки.
Пояснення та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.
22.11.2022 · Замовник: Пояснення до моніторингу по процедурі відкритих торгів UA-2022-01-17-003859-а
По суті запиту повідомляємо:
1. Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі відбувалось з урахуванням рекомендацій Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275. Проаналізовано інформацію про ціни в таких відкритих джерелах: у відкритих інформаційних джерелах мережі Інтернет, на онлайн-платформі електронної системи публічних закупівель Prozorro, з урахуванням оптово-відпускних цін, зазначених у реєстрі оптово-відпускних цін.
Під час визначення вимог щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі враховувалася потреба ЗОЗ та його структурних підрозділів в лікарських засобах. Метою розроблення технічного завдання є вибір продукції з урахуванням потреб лікувально-профілактичного процессу.
2. Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що передбачено частиною 5 статті 41 Закону та відображено у пункті 3.5. Договору № 102 від 01.03.2022 року.
В листі представників ТОВ «СТМ - Фарм» до КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» КМР від 19.04.2022 р. вих. № 109/22/0209/019-Вих-Р висловлено прохання розглянути можливість підвищення цін на товар, що зумовлено підвищенням ціни на товар від виробника внаслідок дії обставин непереборної сили, дію яких підтверджено листом Торгово-промислової палати України (далі – ТПП) від 28.02.2022 за № 2024/02.0-7.1., в зв’язку з порушенням логістики, поставки сировини для виробництва лікарських препаратів та суттєвими змінами ціни на паливо, тарифи на послуги транспортування в бік збільшення, що підтверджується даними Держстатуту України на офіційному ресурсі
Слід зазначити, що Законом (має вищу юридичну силу) не визначено:
- перелік документів, які підтверджують коливання ціни на ринку;
- перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку;
- що таке коливання має бути документально підтверджено.
Окрім того, листи міністерств (в тому числі і Міністерства економіки України від 24.11.2020 р. № 3304-04/69987), інших центральних органів виконавчої влади мають лише інформаційний, рекомендаційний характер та не встановлюють норма права, в тому числі й обов’язків.
3. Надаємо копії документів щодо виконання договору про закупівлю від 01.03.2022рокк № 102, а саме:
- лист ТОВ «СТМ - Фарм» до КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» КМР від 19.04.2022 р. вих. № 109/22/0209/019-Вих-Р на 2 арк.;
- видаткові накладні на 29 арк.;
- платіжні доручення на 29 арк.;
- витяг з банку про банківські виписки на 7 арк.
11.01.2023 · Замовник: Повідомлення про виконання висновку
На виконання висновку підписана додаткова угода №5 від 22.12.2022 р. та повернуті зайво перераховані кошти у сумі 38306,25 грн.