Послуги з висвітлення діяльності виконавчих органів Кам'янської міської ради у мережі Інтернет

Висновок

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини третьої статті 17, пунктів 2 та 17 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини третьої статті 17, пунктів 2 та 17 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, питання відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов’язань за Договором про закупівлю, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 30 листопада 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2022 рік Відділу реклами Кам'янської міської ради (далі – Замовник) (ID плану: UA-P-2021-12-13-018180-c); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена Уповноваженою особою Замовника 13.12.2021 (протокол № 13/12) (далі – тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція учасника ТОВ «МЕДІА ІТ»; протокол щодо прийняття рішення Уповноваженою особою від 04.01.2022 № 04/01; повідомлення про намір укласти договір; договір про надання послуг від 17.01.2022 № 01/2022 (далі - Договір про закупівлю); повідомлення про внесення змін до Договору про закупівлю; додаткові угоди до Договору про закупівлю від 18.01.2022 № 1 та від 09.02.2022.№ 2; пояснення, надані Замовником 16.11.2022 через електронну систему закупівель.

За результатами мониторингу процедури закупівлі установлено, що умови тендерної документації Замовника не відповідають наступним вимогам Закону, а саме:

- на порушення вимог абзацу першого пункту 2 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації Замовник не зазначив підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, встановлені частиною другою статті 17 Закону та пунктом 13 частини першої статті 17 Закону для випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

- на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 Закону тендерна документація не містить умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об’єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону.

- на порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації не зазначено посаду особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками.

- на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації Замовник не визначив спосіб документального підтвердження переможцем відсутності підстав, передбачених пунктом 13 частини першої статті 17 Закону для випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ «МЕДІА ІТ» не відповідає вимогам тендерної документації, що встановлені Замовником згідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а його тендерна пропозиція підлягала відхиленню з наступних підстав.

Так, згідно з вимогами частини 1 розділу І «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (стор. 4) тендерної документації «Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Тендерна пропозиція повинна містити накладений електронний цифровий підпис (далі – ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП) уповноваженої особи учасника, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується відповідно до поданих документів. У разі, якщо тендерна пропозиція не містить накладений ЕЦП/КЕП уповноваженої особи учасника, учасник буде вважатися таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його тендерна пропозиція буде відхилена відповідно до статті 31 Закону».

Відповідно до інформації, що оприлюднена в електронній системі закупівель, на тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕДІА ІТ» 28.12.2021 накладено електронний підпис (файл «sign.p7s»). Відповідно до даних онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису (https://czo.gov.ua/verify) файл «sign.p7s» є удосконаленим електронним підписом (тип підпису: удосконалений, тип носія особистого ключа: незахищений) уповноваженої особи учасника директора ТОВ «МЕДІА ІТ» Дягеля Станіслава Геннадійовича. Згідно положень пунктів 23 та 44 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис не є кваліфікованим електронним підписом (або ЕЦП), що не відповідає вимогам частини 1 розділу І «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (стор. 4) тендерної документації та не належить до формальних (несуттєвих) помилок, згідно положень тендерної документації та Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998.

Отже, Замовник на порушення абзаців першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЕДІА ІТ» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: не містить накладеного кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника закупівлі.

Натомість, Замовник визнав учасника ТОВ «МЕДІА ІТ» переможцем процедури відкритих торгів та 17.01.2022 уклав з ним Договір про закупівлю.

Усунення порушень

Звіт замовника від 06.12.2022

ДЕРЖАВНІЙ АУДИТОРСЬКІЙ

СЛУЖБІ УКРАЇНИ ПІВДЕННИЙ

ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ

УПРАВЛІННЯ ПІВДЕННОГО

ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В

МИКОЛАЇВСЬКІЙ ОБЛАСТІ

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-13-015991-c

1. Щодо тверджень у Висновку про невідповідність електронного підпису ТОВ «МЕДІА ІТ» зазначає наступне.

Закон України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII визначає правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки – апаратно - програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису чи печатки, який відповідає вимогам цього Закону.

Вищезазначений закон передбачає два види електронних підписів:

-пунктом 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону (підпункт 25 частина 1 стаття 1 Закону).

- згідно із п. 44 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Отже, удосконалений електронний підпис має криптографічний захист інформації, тобто вид захисту інформації, що реалізується шляхом перетворення інформації з використанням спеціальних (ключових) даних з метою приховування/відновлення змісту інформації, підтвердження її справжності, цілісності, авторство тощо (стаття 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах»).

Захищений носій особистих ключів - засіб КЕП чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (пункт 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 749).

Цим самим Порядком встановлено, що державні установи для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для здійснення повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, здійснення інформаційного обміну з іншими юридичними особами, - виключно захищені носії особистих ключів.

Згідно пунктів 1, 5, 6 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про електронні довірчі послуги» цей Закон набирає чинності через рік з дня його опублікування, крім статті 10, яка набирає чинності з дня опублікування цього Закону. Електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" до набрання чинності цим Законом, використовуються користувачами електронних довірчих послуг, кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом. Електронні дані з накладеним електронним цифровим підписом, який підтверджено з використанням посиленого сертифіката відкритого ключа, визнаються після набрання чинності Законом України "Про електронні довірчі послуги" електронними даними із створеним кваліфікованим електронним підписом, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Закон України «Про електронні довірчі послуги» опублікований в Голосі України від 07.11.2017 №206, набрав чинності 07.11.2018 р.

Разом з тим, згідно із абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання мають: - органи державної влади; - органи місцевого самоврядування; - підприємства, установи та організації державної форми власності.

Згідно із п.п. 1 п. 3 Постанови КМ України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів від удосконалені» (далі - Постанова №193) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; - застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно- телекомунікаційних систем; - вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом».

Таким чином, законодавець визначив вичерпне коло суб`єктів, які після 07.11.2020 повинні зберігати свої КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів, а саме: суб`єкти державного сектору економіки.

Відповідно до п.1 Постанови №193: «З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг Кабінет Міністрів України постановляє:

Погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України Про електронні довірчі послуги щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року» (пункт із змінами внесеними згідно із Постановою КМ №227 від 17.03.2021 р., набуття чинності з 23.03.2021 р.).

Отже, з огляду на вимоги абз. 2 п. 1 Постанови №193 удосконалений підпис на незахищеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки.

Таким чином, згідно із чинним законодавством України, лише з 6 березня 2022 року приватні суб`єкти господарювання будуть зобов`язані використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

З огляду на вищевикладене, учасники публічних закупівель можуть з 7 листопада 2020 року до 05 березня 2022 року підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації, відповідно замовники зобов`язані приймати пропозиції, підписані удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації.

Електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис (підпункт 12 частина 1 стаття 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги»).

Таким чином, TOB «МЕДІА ІТ», реалізовуючи своє право передбачене Постановою №193, не зобов`язані та не можуть бути примушені здійснювати ті дії, що для них не визначені законодавством як обов`язкові.

У зв`язку із викладеним, TOB «МЕДІА ІТ» будучи приватними суб`єктами господарювання, які провадять свою господарську діяльність відповідно до положень чинного законодавства, на вимогу документації накласти КЕП мають право зробити це шляхом накладення удосконаленого електронного підпису на незахищеному носії.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Отже, Закон №922-VIII передбачає, що: - тендерна документація не може містити в собі положення всіх нормативно-правових актів України; - учасник, у випадку якщо документи є для нього необов`язковим, може їх не надавати та замовник не може з цих підстав відхиляти тендерну пропозицію

У відповідності до частини 1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Згідно частини 2 статті 14 Цивільного кодексу України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Вимоги до змісту тендерної документації регулюється положеннями статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до статті 9 Закону №922-VIII основними функціями Уповноваженого органу (Мінекономіки) є: - розроблення та затвердження примірної тендерної документації; - надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель.

Мінекономіки після набрання чинності Закону України від 19.09.2019 № 114- IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», примірної тендерної документації не розробило, не затвердило та не надавало жодного узагальненого листа щодо застосування законодавства у сфері закупівель з питання КЕП та їх носіїв (лист від 09.04.2021 № 3304-04/21879-07 з переліком листів, розміщених на офіційному сайті Мінекономіки).

Зміст статті 22 Закону №922-VIII, як і зміст будь-якого іншого нормативно-правового акту у сфері публічних закупівель, не врегульовує питання обов`язкового застосування КЕП на захищеному носії для приватних суб`єктів господарювання.

Положення чинного законодавства України не покладають на замовника публічних закупівель обов`язку та жодним чином не зобов`язують останнього відхилити пропозицію приватного суб`єкта господарювання за те, що він використав тип підпису, який дозволений для нього законодавством.

Отже, можливість застосування учасниками електронного підпису з урахуванням вимог Постанови №193 а саме: удосконаленого підпису на незахищеному носії є очевидною.

2. Щодо вимоги викладеної в Висновку щодо припинення договірних зобов’язань

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Водночас висновок не містить всобі посилань на відповідні нормативно - правові акти, на підставі яких відповідач зобов`язує замовника усунути у встановленому законом порядку виявлені порушення.

При цьому у висновку обмежується лише посиланням (дослівно): «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південого офісу Держаудитслужби у Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за Договором про закупівлю, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Проте положення статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які міститься посилання у висновку, жодним чином не наділяють Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення таких зобов`язань як і жодним чином не регулюють правовідносини, пов`язані з укладенням, виконанням або припиненням господарських договорів, а відтак посилання на такі не свідчить про виконання Держаудитслужбою вимоги в частині необхідності посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

Таким чином, Держаудитслужба в порушення пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, встановив у висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

З метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю відповідно до статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Однак ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, Держаудитслужба не визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Уповноважена особа відділу

реклами Кам’янської міської ради Наталія ДОРОФЄЄВА

Запити й пояснення