Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Зобов'язання
У зв’язку з виявленими порушеннями Закону та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 14 листопада 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); внесення змін до тендерної документації; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" (далі - Замовник) на 2022 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію (зі змінами), що затверджена рішенням уповноваженої особи від 08.11.2021 р.; реєстр отриманих пропозицій; тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ "РАДІОСОФТ"; протокол розкриття тендерних пропозицій від 25.11.2021; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 25.11.2021р.; договір технічної підтримки програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ від 13.12.2021 р. № 359 (далі – Договір № 359); додаткова угода від 29.09.2022 р. № 1 до Договору № 359.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону. Зокрема, Замовником у п.1 Додатку 2 тендерної документації зазначені кваліфікаційні критерії до учасників, в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а саме вимога наступного змісту: «Довідка складена у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору протягом останніх 3 років з технічної підтримки програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ».
Водночас таке підтвердження кваліфікаційного критерію не відповідає вимогам закону, оскільки пункт 3 частини другої статті 16 Закону зазначає саме на факт «виконання» а не «укладення» договору. Тому сам по собі договір не може підтвердити факт виконання аналогічних домовленостей сторін. Згідно до глави 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору, так наприклад якщо мова йде про послуги то таким документом може бути акт виконаних робіт, що підтверджує виконання умов договору.
Аналогічної думки притримався і Верховний суд в постанові від 9 жовтня 2018 року по справі № 913/159/17 № 913/159/17.
Таким чином тендерна документація складена не у відповідності до вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону, що є порушенням абзацу першого пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 21.11.2022
Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 14.11.2022 оприлюднено висновок за результатами моніторингу закупівлі за процедурою «Відкриті торги» предмету «72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою (Технічна підтримка програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ)» (далі – Висновок), у якому зазначено, що Замовником у п.1 Додатку 2 тендерної документації зазначені кваліфікаційні критерії до учасників, в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а саме вимога наступного змісту: «Довідка складена у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору протягом останніх 3 років з технічної підтримки програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ».
Водночас таке підтвердження кваліфікаційного критерію не відповідає вимогам закону, оскільки пункт 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) зазначає саме на факт «виконання» а не «укладення» договору. Тому сам по собі договір не може підтвердити факт виконання аналогічних домовленостей сторін.
Згідно до глави 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору, так наприклад якщо мова йде про послуги то таким документом може бути акт виконаних робіт, що підтверджує виконання умов договору.
Аналогічної думки притримався і Верховний суд в постанові від 9 жовтня 2018 року по справі № 913/159/17. Таким чином тендерна документація складена не у відповідності до вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону, що є порушенням абзацу першого пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
У зв’язку з виявленими порушеннями Закону та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Проте, із твердженнями, що містяться у Висновку, неможливо погодитися з огляду на наступне.
Ураховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ (далі – Закон), тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. Разом з тим тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
При цьому згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Ураховуючи викладене, зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність критеріям та вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.
Таким чином, у тендерній документації на закупівлю предмету «72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою (Технічна підтримка програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ)» було встановлено кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» і відповідно встановлено вимогу щодо підтвердження відповідності Учасника цьому критерію - «Довідка складена у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору протягом останніх 3 років з технічної підтримки програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ».
Більше того, Тендерною документацією вимагалося підтвердження саме факту виконання аналогічного за предметом закупівлі договору протягом останніх 3 років з технічної підтримки програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ, а не факту «укладання» договору, як зазначено у Висновку. Тим більше, що Учасник (переможець) надав довідку з інформацією про виконання договорів, у тому числі договорів, укладених з УДЦР.
При цьому, згідно з ч. 15 ст. 29 Закону Замовник залишає за собою право звернутися за підтвердженням інформації, наданої Учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. І в разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Слід підкреслити, що у 2020 році під час здійснення моніторингу закупівлі предмету «72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою (Технічна підтримка програмного забезпечення та обладнання виробництва компаній IBM та Lenovo)» у вимозі Тендерної документації щодо надання Учасником довідки, складеної в довільній формі, про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (договорів) за останні 3 роки, Державна аудиторська служба України порушень не знайшла.
Додатково необхідно зазначити, що посилання у Висновку на постанову Верховного Суду України від 09.10.2018 по справі № 913/159/17 є необґрунтованим, оскільки до предмету моніторингу закупівлі «72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою (Технічна підтримка програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ)» з урахуванням обставин справи не відноситься.
Враховуючи викладене, повідомляємо, що Замовником було дотримано у повному обсязі вимоги Закону під час встановлення способу підтвердження кваліфікаційного критерію в тендерній документації на закупівлю предмету «72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою (Технічна підтримка програмного забезпечення стаціонарних станцій радіоконтролю типу АИК-ХХ)».
Крім того повідомляємо, що користуючись правом, наданим ч. 10 статті 8 Закону, у зв’язку з незгодою замовника з інформацією, викладеною у Висновку, розглядається питання щодо його оскарження у судовому порядку протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.