Виконання проектних та вишукувальних робіт по об’єкту: “Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м.Запоріжжя”

Висновок

порушення ч.16 ст.29 Закону №922 в частинні неправомірного надання переможцю торгів вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих у тендерній пропозиції , які за своєю суттю не відповідають положенням вказаної законодавчої норми.

За результатами моніторингу встановлено порушення ч.16 ст.29 Закону №922 в частинні неправомірного надання переможцю торгів вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих у тендерній пропозиції , які за своєю суттю не відповідають положенням вказаної законодавчої норми.

В ході аналізу питання відповідності вимог ТД Замовника вимогам Закону №922 встановлено факт включення до ТД вимог, які суперечать положенням ст.17 Закону №922, чим порушено ч. 3 ст. 22 Закону № 922.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляд тендерних пропозицій, правомірності визначення переможця закупівлі, укладання договору про закупівлю, порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо розірвання договору та забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, правомірності визначення переможця закупівлі, укладання договору про закупівлю, дотримання принципів закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерна документація (далі - ТД), затверджена рішенням Уповноваженої особи від 24.09.2022 року; тендерна пропозиція переможця – ТОВ "Архітектурно-Конструкторське Бюро "Південь-Буд"» (далі – Учасник); вимога про усунення невідповідностей; рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця торгів; повідомлення про намір укласти договір.

В ході моніторингу встановлено, що підчас розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «АРХІТЕКТУРНО-КОНСТРУКТОРСЬКЕ БЮРО «ПІВДЕНЬ-БУД» Замовником встановлено певні невідповідності в документах, що подані у тендерній пропозиції. В зв’язку з цим, керуючись положеннями ч.16 ст. 29 Закону, Замовником оприлюднено вимогу до такого учасника щодо усунення таких невідповідностей. Так, у вимозі вказані наступні невідповідності:

1. У листі-гарантії щодо технології та якості виконуваних робіт не вказана назва об’єкта та види робіт (лист Учасника №0111/37 від 01.10.2022);

2. Не надані свідоцтва про чергове підвищення кваліфікації на інженерно-будівельне проектування в частині кошторисної документації на працівника Терехову Лесю Іванівну і на інженера-геодезиста Гаврилюка Вадима Миколайовича, що вимагається ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 додатку 2 Тендерної документації;

3. У Довідці про субпідрядників (лист №0111/17 від 01.10.2022), а також у Листі-зобов’язанні від 01.10.2022 №0111/33 відсутня назва об’єкту.

Відповідно до ч.16 ст.29 Закону №922 Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

При цьому, п.1 та 3 вимоги про усунення є такими, що не відповідають положенням ч.16 ст.29 Закону №922, оскільки не стосуються підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Отже, Замовник не мав правових підстав вимагати усунення таких невідповідностей, чим порушив ч.16 ст.29 Закону№922.

Відповідно до пп. 3 п.1.1.1. ч. 1 розділу 2 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД передбачено, що учасник надає інформацію, що підтверджує відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону відповідно до Додатку 4 до тендерної документації, зокрема, Учасник надає довідку про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком.

При цьому, вимоги ст.17 Закону №922 містять положення щодо обов’язку Замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, який був притягнутий згідно із законом до відповідальності (засуджений) за вчинення корупційного або кримінального правопорушення.

Слід наголосити, що відповідно до п. 5 ст. 17 КПКУ поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Таким чином, вимога пп. 3 п.1.1.1. ч. 1 розділу 2 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не відповідає положенням ст.17 Закону№922.

Частиною 3 ст.22 Закону № 922 зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Проте, включення до ТД вимог, які не відповідають ст.17 Закону№922 є порушеннням ч. 3 ст. 22 Закону № 922.

Усунення порушень

Звіт замовника від 21.11.2022

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надаємо заперечення до висновку Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-a від 07.11.2022.

У висновку зазначені наступні порушення, що нібито допущені:

1. Встановлено порушення КП «УКБ» ч.16 ст.29 Закону №922 в частинні неправомірного надання переможцю торгів вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих у тендерній пропозиції, які за своєю суттю не відповідають положенням вказаної законодавчої норми;

2. Встановлено факт включення до Тендерної документації вимог, які суперечать положенням ст.17 Закону №922, чим порушено ч. 3 ст. 22 Закону № 922.

З вказаними порушенням КП «УКБ» не погоджується та вважає даний висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області необґрунтованим та безпідставним з наступних причин.

По першому питанню:

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно із ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 4 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Закoн України «Прo дoступ дo публічної інформації» здійснює правове регулювання в частині опублікування відкритих даних. Внаслідок збройної агресії російської федерації проти України розпорядникам довелося обмежити доступ до певних документів і даних.

Вiдповiдно до положень статтi 64 Конституцiї України в умовах воєнного стану можуть бути обмеженi деякі конституційні права і свободи громадян, зокрема право на вільне збирання, зберігання, використання і поширення інформації в будь-який спосіб.

Право на доступ до інформації в умовах воєнного стану може підлягати обмеженням, насамперед для захисту інтересів національної безпеки та територіальної цілісності держави.

Відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» було введено воєнний стан на території України. Таке рішення було прийнято у зв’язку із повномасштабною військовою агресією Російської Федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони. Верховна Рада України 5 березня 2022 року затвердила проект Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та в подальшому продовжила дію військового стану (відповідно до Законами України від 15.03.2022 № 2119-IX, від 21.04.2022 № 2212-IX, від 22.05.2022 №2263-IX). На даний час продовжено дію правового режиму воєнного стану.

27 березня 2022 року набрали чинності зміни до постанови КМУ від 06.03.2022 № 209 «Деякі питання державної реєстрації та функціонування єдиних та державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції, в умовах воєнного стану» (далі – Постанова), передбачені постановою КМУ від 24.03.2022 № 364.

Зокрема, обмежено доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань https://usr.minjust.gov.ua/ua/paidextract та інших.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Разом з тим, у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зокрема ч. 16 ст. 29) прийнято вимогу із зазначенням невідповідності в інформації та/або документах:

1.У листі-гарантії щодо технології та якості виконуваних робіт не вказана назва об’єкта та види робіт (лист Учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АРХІТЕКТУРНО-КОНСТРУКТОРСЬКЕ БЮРО «ПІВДЕНЬ-БУД» №0111/37 від 01.10.2022);

2.Не надані свідоцтва про чергове підвищення кваліфікації на інженерно-будівельне проектування в частині кошторисної документації на працівника Терехову Лесю Іванівну і на інженера-геодезиста Гаврилюка Вадима Миколайовича, що вимагається ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 додатку 2 Тендерної документації;

3.У Довідці про субпідрядників (лист ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АРХІТЕКТУРНО-КОНСТРУКТОРСЬКЕ БЮРО «ПІВДЕНЬ-БУД» №0111/17 від 01.10.2022), а також у Листі-зобов’язанні від 01.10.2022 №0111/33 відсутня назва об’єкту.

У свою чергу, у строк встановлений Закону України «Про публічні закупівлі» учасником було усунуто виявлені невідповідності. Будь яких зауважень та претензій учасники не мають до Замовника, оскільки їх права не порушено. Тобто такі недоліки були суто технічними помилками, що виправлено учасником, тому відсутні порушення ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.2. ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пункт 1 вимоги (лист-гарантія щодо якості та технології виконуємих робіт та лист зобов’язання) має відношення до п.1 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі»,

п. 2 вимоги (свідоцтва про чергове підвищення кваліфікації) мають безпосереднє відношення до п.2 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», а п.3 вимоги (довідка про субпідрядників) має відношення до п.п.2, 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким, уповноважена особа замовника правомірно було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

По другому питанню:

На сторінці 8 тендерної документації передбачено, що Учасник надає довідку про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком.

У висновку зазначено, вимога пп. 3 п.1.1.1. ч. 1 розділу 2 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не відповідає положенням ст.17 Закону№922. Частиною 3 ст.22 Закону № 922 зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Проте, включення до ТД вимог, які не відповідають ст.17 Закону№922 є порушеннням ч. 3 ст. 22 Закону № 922.

Водночас, Тендерна документація не містить зазначеної вимоги у розділі 2 Тендерної документації.

Так, у пп. 3 п.1.1.1. ч. 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження документів/інформації, передбачених цією Тендерною документацією, а саме: Іформацію, що підтверджує відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону відповідно до Додатку 4 до тендерної документації;

Учасник надає довідку про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо, в т.ч. фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Способом документального підтвердження інформації стосовного даного факту є витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Замовник перевіряє надданий витяг на сайті електронних адміністративних послуг за номером витягу та датою народження особи, на ім’я якої видано довідку.

В запереченнях по першому питанню КП «УКБ» наводило нормативне обґрунтування щодо наявності обмежень у доступі до систем та державних реєстрів у період воєнного стану.

Саме з даних міркувань тендерна документація передбачає вимогу щодо надання довідки про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, що дає підстави виконати вимоги ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, у додатку 4 (стор. 44) до тендерної документації відсутня вимога до учасників щодо надання у складі тендерної пропозиції «довідку про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком».

Отже зважаючи на вищенаведене, а також те, що основним критерієм оцінки Тендерної пропозиції Учасника є ціна, тому Позивач не вважає порушення, вказані в Висновку, такими, які можуть вплинути на виконання проектних та вишукувальних робіт ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «АРХІТЕКТУРНО-КОНСТРУКТОРСЬКЕ БЮРО «ПІВДЕНЬ-БУД» згідно технічного завдання та умов договору.

Щодо виконання вимоги у висновку, яка зобов’язує здійснити усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, слід зазначити наступне:

Ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у висновку.

Крім того, частиною першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, ідо визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір за результатами прилюдних торгів було укладено між КП «УКБ» та ТОВ «АРХІТЕКТУРНО-КОНСТРУКТОРСЬКЕ БЮРО «ПІВДЕНЬ-БУД» 03.11.2022, тобто до початку моніторингу та висновку відповідача.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону «Про публічні закупівлі», розділу ІІІ Порядку №552 та викладених обставин, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Така інформація у висновку відсутня.

Такий спосіб усунення виявлених порушень, як розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «АРХІТЕКТУРНО-КОНСТРУКТОРСЬКЕ БЮРО «ПІВДЕНЬ-БУД» та матиме негативні наслідки для репутації КП УКБ», що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що договір укладений з третьою особою знаходиться на стадії виконання, терміни виконання робіт є стислими, фінансування предмету договору здійснюється за рахунок бюджетних коштів які виділені саме в поточному році, розірвання договору призведе до неможливості виконання проектних робіт по об’єкту та освоєння бюджетних коштів до кінця поточного року.

На підставі вищевикладеного, враховуючи те, що КП «УКБ» жодним чином не порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», керуючись ч.8 ст.8 вказаного Закону,

ПРОШУ:

Розглянути заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-a.

Скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-a від 07.11.2022.

Запити й пояснення