Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), правомірності відхилення тендерної пропозиції ФОП «БОНДАР АНДРІЙ ВАСИЛЬОВИЧ», розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АДВАНС ФОРС», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 14 листопада 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), правомірності відхилення тендерної пропозиції, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО «МІСЬКА КЛІНІЧНА БАГАТОПРОФІЛЬНА ЛІКАРНЯ № 25» ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі – Замовник) на 2022 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи б/н від 24.06.2022, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 11.07.2022 року, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ФОП «БОНДАР АНДРІЙ ВАСИЛЬОВИЧ», тендерну пропозицію ТОВ «АДВАНС ФОРС», протокол розгляду та відхилення тендерної пропозиції від 12.07.2022 №12072022-1/УО, вимога про усунення невідповідностей учаснику ТОВ «АДВАНС ФОРС», повідомлення про намір укласти договір від 13.07.2022 року, договір підряду від 25.07.2022 №ПР-3.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовником у п.3 розділу VI. Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договоруабо щодо обставин, які склалися до укладення договору через оскарження процедури закупівлі, чи інші обставини, які не впливають на істотні умови договору.
За нормою частини 6 статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 18.11.2022
На підставі частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у відповідь на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-06-24-003549-a КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "МІСЬКА КЛІНІЧНА БАГАТОПРОФІЛЬНА ЛІКАРНЯ № 25" ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі – Замовник) надає аргументовані заперечення до висновку по закупівлі «Поточний ремонт приміщень хірургічного корпусу літ. В-3 комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради за адресою: 61115, м. Харків, проспект Олександрівський, 122»
У Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-06-24-003549-a щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону вказано, що За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону, а саме:
у п.3 розділу VI. Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору або щодо обставин, які склалися до укладення договору через оскарження процедури закупівлі, чи інші обставини, які не впливають на істотні умови договору. За нормою частини 6 статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону.
На заперечення вищезазначеного Замовник повідомляє, що:
Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Згідно з частиною другою статті 22 Закону тендерна документація повинна містити зокрема проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Поряд з цим тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини першої статті 1 Закону). У свою чергу, відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Згідно з частиною першою статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. При цьому відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених у цій статті Закону. Таким чином, замовник укладає договір про закупівлю з учасником-переможцем відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації. Відповідно до частини третьої статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Поряд з цим, статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 ЦК України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України. Таким чином, статтею 41 Закону встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України (ці роз’яснення надані Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та розміщені на офіційному сайті Міністерства економіки України (https://infobox.prozorro.org/news-mert/shchodo-zmini-istotnih-umov-dogovoru-pro-zakupivlyu).
Отже, враховуючи вищевикладене, зазначаємо, що зміни умов договору до моменту його підписання не суперечить чинному законодавству. Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено жодної заборони щодо можливості його коригування до моменту підписання самого Договору. Окрім того, відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. До того ж, у будь-якому випадку, істотні умови договору, які були визначені у проекті Договору залишені без змін та не можуть бути змінені. Слід зазначити, що керуючись ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником у частині 4 Розділу VI тендерної документації визначено істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 5) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.
Відповідно до ч. 6, ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником торгів було укладено договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Повідомляємо, що визначення, яке міститься у п. 3, Розділу 6 Тендерної документації жодним чином не суперечить чинному законодавству, окрім цього в самому проєкті договору вказано випадки за яких істотні умови Договору про закупівлю можуть змінюватися. Також, Тендерна документація не містить норми, що під час укладання договору можуть змінюватися умови, що зазначені в тендерній пропозиції переможця, а навпаки, частина 4 Розділу VI містить чітку вимогу, що Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. У складі тендерної пропозиції учасник надає письмову згоду з істотними умовами договору. Таким чином, з метою належного укладання договору про закупівлю та недопущення скасування процедури закупівлі в тендерній документації було зазначено примітку щодо можливості доповнення чи коригування договору, але в будь – якому разі це не може стосуватися істотних умов договору, викладеному у тендерній документації. З огляду на вищевикладене вважаємо, що порушення законодавства у сфері закупівель у цьому питанні – відсутні.
Отже, на підставі частини 8 статті 8 Закону надано аргументовані заперечення до висновку. Додатково повідомляємо, що Замовником прийнято рішення, що відповідальні особи за закупівлі у подальшому будуть приймати до уваги зауваження Держаудитслужби у своїй роботі, та у разі виявлення порушень, діятимуть у рамках чинного Законодавства.