Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АРТХАУС», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та відсутності механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 28 жовтня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунальної установи «Міський плавальний басейн» (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, тендерна пропозиція учасника ТОВ «АРТХАУС», протокол засідання тендерного комітету від 27.07.2022 № 19, повідомлення про намір укласти договір від 27.07.2022, договір про закупівлю робіт від 10.08.2022 № 10, додаткові угоди від 15.08.2022 № 1 та від 30.09.2022 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 15.08.2022 та від 30.09.2022.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника (Додаток № 2 тендерної документації) містить посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки, що характеризують продукт («Tarkett», «Hhilips», «Aguaviva», «СТАР ТРЕЙД» та ін.) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Усунення порушень
Звіт замовника від 08.11.2022
На виконання вимог ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-08-005277-a, розглянуто. За результатами розгляду надаємо аргументовані заперечення щодо Висновку.
Так, відповідно до п.1 Розділу ІІ Висновку, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника (Додаток № 2 тендерної документації) містить посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки, що характеризують продукт («Tarkett», «Hhilips», «Aguaviva», «СТАР ТРЕЙД» та ін.) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Як наслідок, установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та відсутності механізму їх усунення керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
По-перше, щодо виявлених порушень.
В технічному завданні на закупівлю робіт Капітальний ремонт КУ «Міський плавальний басейн» по пров. Ветеринарному, 9 у м. Бердичеві (коригування)» (код ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт), оголошення - UA-2022-07-08-005277-a містяться посилання на конкретні торгові марки та виробників, оскільки вони визначені проектною документацією по об’єкту
Так, відповідно до частини 4 статті 23 закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Відповідно до примітки до Додатку № 2 до тендерної документації зазначено, що у разі посилання на конкретні торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника – вважати або «еквівалент», який відповідає зазначеним технічним характеристикам в проектній документації. В технічному завданні містяться посилання на конкретні марки, виробника, торгові марки оскільки вони визначені проектною документацією, яка пройшла будівельну експертизу (експертний звіт №ЛВ 0121-4498-21/УЕГ/В від 28.12.2021). Тобто замовником наведено обґрунтування зазначення конкретних марок будівельних матеріалів.
Наголошуємо, що згідно положень частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не зобов’язаний зазначати обґрунтування безпосередньо в умовах тендерної документації, частиною 4 встановлено виключно вимогу щодо того, що посилання повинно містити вираз «або еквівалент».
Зазначення переліку зазначених виробників є обґрунтованим, оскільки вказані проектною організацією під час розроблення проектної документації, яка пройшла будівельну експертизу та отримала позитивний експертний звіт.
Крім того, Замовник зауважує, що правило частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недопустимості зазначення в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва стосується предмета закупівлі.
Згідно пункту 22 частини першої статті 2 Закону Україні «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
У даному випадку предметом закупівлі є роботи, а не певний товар марок («Tarkett», «Hhilips», «Aguaviva», «СТАР ТРЕЙД» та ін.
Отже, зазначення в технічному завданні назв «Tarkett», «Hhilips», «Aguaviva», «СТАР ТРЕЙД» та ін. не є порушенням заборони, встановленої частиною 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначеної позиції дотримуються окружні адміністративні суди у справах №240/42508/21, № 500/3652/21 та № 480/7347/20.
По-друге, щодо притягнення до відповідальності.
Згідно діючого законодавства Комунальна установа "Міський плавальний басейн" за описане «нібито» порушення може притягнути уповноважену особу лише до дисциплінарної відповідальності.
Правові підстави притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності регламентовані Кодексом законів про працю України.
Відповідно до ст.139 КЗпП України, працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження роботодавця, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна роботодавця, з яким укладено трудовий договір.
Згідно із ч.2 ст.140 КЗпП України, у необхідних випадках заходи дисциплінарного впливу застосовуються стосовно окремих несумлінних працівників.
Відповідно до ст.147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:
1) догана;
2) звільнення.
Вважаємо, що описане порушення є малозначним. Чинним законодавством не визначено поняття малозначності вчиненного правопорушення та виключного переліку діянь, які можуть вважатися малозначними. Орган (посадова особа), уповноважений розглядати справи про дисциплінарні правопорушення, в кожному випадку окремо, зважаючи на характер вчинюваного діяння та обставини справи вирішує питання щодо притягнення особи до дисциплінарної. Вважаємо, що притягнення уповноваженої особи до відповідальності у вигляді не є співмірним із описаним порушенням.