Нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-92) (за ДК 021:2015 код 09130000-9 Нафта і дистиляти)

Висновок

Порушення вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення норм пункту 3 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.1 розділу 11 Договору.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови № 710, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «МАНГО-ГРУП» та ТОВ «ПРЕМІУМ КАРТ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону

України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни дизельного палива та бензину А-92 за 1 л. до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору), повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору внесених додатковими угодами від 11.02.2022 № 1, від 24.02.2022 № 2, від 24.02.2022 № 3, від 03.03.2022 № 4 та від 13.04.2022 № 5) та шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог пункту 1 частини 5 статті 8 Закону, Порядку № 1082, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 04 листопада 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі – постанова № 710), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального підприємства Кам'янської міської ради «Центральні тепломережі» (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, тендерні пропозиції учасників ТОВ «МАНГО-ГРУП» та ТОВ «ПРЕМІУМ КАРТ», протокольні рішення уповноваженої особи від 13.01.2022 та від 18.01.2022, повідомлення про намір укласти договір від 18.01.2022, договір про закупівлю від 03.02.2022 № 00.08.0029, додаткові угоди від 11.02.2022 № 1, від 24.02.2022 № 2, від 24.02.2022 № 3, від 03.03.2022 № 4 та від 13.04.2022 № 5, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 15.02.2022, від 01.03.2022, від 01.03.2022, від 08.03.2022 та від 18.04.2022, пояснення Замовника з копіями документів отримані через електронну систему закупівель 18.10.2022 року та 19.10.2022.

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис.

Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз’яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим».

Однак, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, повідомлення про намір укласти договір, тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника ПЕЩУК ЮЛІЇ ФЕДОРІВНИ (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не дотримано вимоги пункту 3 Порядку № 1082.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель.

При цьому згідно із вимогами пункту 3 частини 2 статті 4 Закону річний план закупівель повинен містити інформацію про розмір бюджетного призначення та/або очікувану вартість предмета закупівлі.

Отже, перед здійсненням процедури закупівлі замовник зобов’язаний визначити очікувану вартість предмета закупівлі з урахуванням усіх його необхідних технічних, функціональних та якісних характеристик.

Згідно із частиною 5 статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, встановлено, що Замовник, на запити посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівель від 14.10.2022 та від 26.10.2022, не надав через електронну систему закупівель відповідні пояснення щодо прийнятих рішень, чим порушив вимоги частини 5 статті 8 Закону.

Аналізом питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору встановлено, що за результатом проведення вказаної процедури закупівлі Замовником укладено договір про закупівлю з учасником-переможцем торгів ТОВ «ПРЕМІУМ КАРТ» від 03.02.2022 № 00.08.0029 (далі - Договір), на загальну суму 2 990 000,00 грн (з ПДВ).

Поряд з цим, між Замовником та ТОВ «ПРЕМІУМ КАРТ» до Договору укладено додаткові угоди від 11.02.2022 № 1, від 24.02.2022 № 2, від 24.02.2022 № 3, від 03.03.2022 № 4 та від 13.04.2022 № 5, якими внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Разом з тим, частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону).

Слід зазначити, що в роз’ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. При цьому інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.

Поряд з тим, в залежності від коливання ціни сторони можуть як збільшувати ціну за одиницю товару так і зменшувати.

Слід відмітити, що у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 18.08.2022 у справі № 480/9489/20 висловлено аналогічну правову позицію щодо підтвердження наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону (в редакції Закону до 19.04.2020), які надають законодавчі підстави збільшення ціни за одиницю товару, шляхом документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку в кожному окремому випадку у проміжок часу між укладенням договору та укладенням додаткової угоди № 1, у проміжок часу між укладенням додаткової угоди № 1 та укладенням додаткової угоди № 2 і т.д.

Також, аналогічну правову позицію висловлено в постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 907/788/18 та від 18.08.2022 у справі № 480/9489/20, в якій зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам (а саме, необхідно підтвердити наявність коливання ціни товару на ринку у період з дати укладення Договору до дати набрання чинності додатковими угодами до Договору).

Крім цього, Верховним Судом в постановах від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19 та від 19.07.2022 у справі № 927/568/21, щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону (в редакції Закону до 19.04.2020 року), зазначено, що «обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)».

Поряд з цим, підпунктом 2 пункту 11.1 розділу 11 Договору передбачено, що:«У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, Постачальник письмово звертається до Замовника щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Збільшення ціни за одиницю товару можливе не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару».

Відповідно до умов Договору, станом на 03.02.2022 ціна 1 л дизельного палива та за 1 л бензину А-92 становила 26,00 гривень (з ПДВ).

Відповідно до зазначених вище додаткових угод, до істотних умов Договору внесено зміни в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель, а саме:

- відповідно до умов додаткової угоди від 11.02.2022 № 1 ціна за 1 л бензину А-92 та за 1 л дизельного палива зросла до 28,50 грн (з ПДВ);

- відповідно до умов додаткової угоди від 24.02.2022 № 2 ціна за 1 л бензину А-92 та за 1 л дизельного палива зросла до 31,30 грн (з ПДВ);

- відповідно до умов додаткової угоди від 24.04.2022 № 3 ціна за 1 л бензину А-92 та за 1 л дизельного палива зросла до 34,40 грн (з ПДВ);

- відповідно до умов додаткової угоди від 03.03.2022 № 4 ціна за 1 л бензину А-92 та за 1 л дизельного палива зросла до 37,00 грн (з ПДВ);

- відповідно до умов додаткової угоди від 13.04.2022 № 5 ціна за 1 л бензину А-92 зросла до 37,00 грн (з ПДВ) та за 1 л дизельного палива зросла до 40,00 грн (з ПДВ).

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснення, підстави внесення змін до істотних умов відповідно до додаткових угод до Договору від 11.02.2022 № 1, від 24.02.2022 № 2, від 24.02.2022 № 3, від 03.03.2022 № 4 та від 13.04.2022 № 5, Замовником обґрунтовуються висновками за результатами цінового моніторингу Дніпропетровської торгово-промислової палати (далі-цінова довідка) від 09.02.2022 № 018/1, від 18.02.2022 № 022/1, від 23.02.2022 № 022/2, від 23.02.2022 № 022/4, від 11.04.2022 № 039/1.

Однак, моніторингом встановлено, що вищевказана цінова довідка від 09.02.2022 № 018/1 не містить даних про коливання ціни на бензин А-92 та дизельне паливо в період з 03.02.2022 (дата укладання Договору) по 11.02.2022 (дата укладання додаткової угоди № 1), оскільки містить лише інформацію про середню ціну на пальне на АЗС по Дніпропетровській області станом на 09.02.2022, а відтак не може використовуватись як підстава для укладання додаткової угоди від 11.02.2022 № 1.

Також, моніторингом установлено, що цінова довідка від 18.02.2022 № 022/1 не містить даних про коливання ціни на бензин А-92 та дизельне паливо в період з 11.02.2022 (дата укладання додаткової угоди № 1) по 24.02.2022 (дата укладання додаткової угоди № 2), оскільки містить інформацію про середню ціну на пальне на АЗС по Дніпропетровській області станом на 17.02.2022, а саме: на бензин А-92 -33,34 грн, на дизельне паливо - 34,20 грн, що свідчить про коливання ціни вказаних товарів на ринку в сторону зменшення у порівнянні з ціною станом на 09.02.2022, яка становила на бензин А-92 - 33,38 грн та на дизельне паливо - 33,54 грн, а відтак не може використовуватись як підстава для укладання додаткової угоди від 24.02.2022 № 2 на збільшення ціни на зазначене пальне.

Аналогічно, моніторингом установлено, що цінова довідка від 23.02.2022 № 022/2 та довідка від 23.02.2022 № 022/4, довідка від 11.04.2022 № 039/1, не містять даних про коливання ціни на бензин А-92 та дизельне паливо в період з 24.02.2022 (дата укладання додаткової угоди № 2) по 24.02.2022 (дата укладання додаткової угоди № 3), в період з 24.02.2022 (дата укладання додаткової угоди № 3) по 03.03.2022 (дата укладання додаткової угоди № 4), в період з 03.03.2022 (дата укладання додаткової угоди № 4) по 13.04.2022 (дата укладання додаткової угоди № 5), оскільки містять інформацію про середню ціну на пальне на АЗС по Дніпропетровській області станом на 23.02.2022, яка становила на бензин А-92 - 34,36 грн та на дизельне паливо - 34,24 грн, станом на 23.02.2022, яка становила на бензин А-92 - 34,36 грн та на дизельне паливо - 34,24 грн, станом на 08.04.2022, яка становила на бензин А-92 - 33,55 грн та на дизельне паливо - 39,45 грн, а відтак не можуть використовуватись як підстава для укладання додаткових угод від 24.02.2022 № 3, від 03.03.2022 № 4 та від 13.04.2022 № 5.

Разом з тим, проведеним аналізом встановлено, що відповідно до умов вищевказаних додаткових угод, сторонами збільшено ціну відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону:

- за 1 л бензину А-92 з 26,00 грн з ПДВ (ціна за Договором без врахування додаткових угод) до 37,00 грн з ПДВ (ціна за додатковою угодою від 13.04.2022 № 5), тобто збільшено ціну за одиницю товару на 42,31 %;

- за 1 л дизельного палива з 26,00 грн з ПДВ (ціна за Договором без врахування додаткових угод) до 40,00 грн з ПДВ (ціна за додатковою угодою від 13.04.2022 № 5), тобто збільшено ціну за одиницю товару на 53,85 %.

Отже, враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 11.1 розділу 11 Договору, до Договору укладено додаткові угоди від 11.02.2022 № 1, від 24.02.2022 № 2, від 24.02.2022 № 3, від 03.03.2022 № 4 та від 13.04.2022 № 5, на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону.

Запити й пояснення