Послуги з поводження з побутовими відходами на території сіл Киїнської сільської ради (код ДК 021:2015 90510000-5 "Утилізація сміття та поводження зі сміттям")

Висновок

В повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури установлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східного офісу Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 11 жовтня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Киїнської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області» (далі – Замовник) на 2022 рік, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 08.02.2022, договір про закупівлю послуг від 21.02.2022 №18/2 (далі – Договір), укладений між Замовником та ФОП Нікітенко Володимир Володимировичем (далі – Виконавець);Додаткова угода від 12.07.2022 №1 до договору; повідомлення про внесення змін до договору; пояснення Замовника отримане через електронну систему закупівель 04.10.2022.

В повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) за номером ID: UA-2022-02-08-003503-b, оприлюдненого в електронній системі закупівель, визначено підставу для застосування переговорної процедури закупівлі - пункт 2 частина друга статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а саме: переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

Так, в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури за номером ID: UA-2022-02-08-003503-b, в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, Замовником зазначено посилання на Порядок проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого постановою КМУ від 16.11.2011 року №1173 та в якості документального підтвердження надано Рішення виконкому Киїнської сільської ради від 09.12.2021 року №225 «Про результати проведення конкурсу на надання послуг з вивезення (збирання, вивезення та захоронення) твердих побутових відходів на території Киїнської сільської ради» - конкурс апріорі передбачає множину учасників.

Згідно з визначенням абзацу 2 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) — змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, унаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Інакше кажучи, якщо є можливість вибору, то є і конкуренція, а якщо є конкуренція, то немає підстав для проведення переговорної процедури за пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону.

Крім того, частиною 4 статті 3 Закону визначено: відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Таким чином, документи та посилання на відповідні документи , надані Замовником в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі згідно пункту 2 частини 2 статті 40 Закону, а саме: Рішення виконкому Киїнської сільської ради від 09.12.2021 року №225 «Про результати проведення конкурсу на надання послуг з вивезення (збирання, вивезення та захоронення) твердих побутових відходів на території Киїнської сільської ради» не підтверджують зазначені підстави.

Усунення порушень

Звіт замовника від 19.10.2022

ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку від 12.10.2022 року

про результати моніторингу процедури закупівлі

Послуги з поводження з побутовими відходами на території сіл Киїнської сільської ради

(код ДК 021:2015 90510000-5 «Утилізація сміття та поводження зі сміттям»)

(інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за UA-2022-02-08-003503-b)

Згідно з наказом від 29.09.2022 року № 226 «Про початок моніторингу закупівель» Північно-східним офісом Держаудитслужби (м. Харків) розпочато моніторинг процедури закупівлі Послуги з поводження з побутовими відходами на території сіл Киїнської сільської ради (код ДК 021:2015 90510000-5 «Утилізація сміття та поводження зі сміттям») (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за UA-2022-02-08-003503-b), за результатами проведення якого 12.10.2022 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-003503-b (далі – Висновок) та зобов’язано Киїнську сільську раду здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Так, Киїнською сільською радою проаналізовано зазначений Висновок та прийнято його висновки до відома. Однак, вважаємо його незаконним та необґрунтованим, тому керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) надаємо до нього аргументовані заперечення.

Так, в констатуючій частині Висновку зазначається, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 40 Закону щодо наявності умов для застосування переговорної процедури, оскільки документи та посилання на відповідні документи, надані Замовником в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі згідно пункту 2 частини 2 статті 40 Закону, а саме: Рішення виконкому Киїнської сільської ради від 09.12.2021 року №225 «Про результати проведення конкурсу на надання послуг з вивезення (збирання, вивезення та захоронення) твердих побутових відходів на території Киїнської сільської ради» не підтверджують зазначені підстави.

Киїнська сільська рада є органом місцевого самоврядування. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини третьої статті 24 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” від 21.05.1997 №280/97-ВР, органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції. Так, згідно Закону України «Про житлово-комунальні послуги» від 09.11.2017 №2189-VIII поводження з побутовими відходами відноситься до комунальних послуг. Пунктом 7 частини другої статті 6 цього Закону визначено, що виконавцем комунальних послуг з поводження з побутовими відходами є суб’єкт господарювання, визначений виконавцем послуг з вивезення побутових відходів у встановленому законодавством порядку. Згідно абзацу третього статті 35¹ Закону України «Про відходи» від 06.03.1998 № 187/98-ВР виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1173 “Питання надання послуг з вивезення побутових відходів” затверджений Порядок визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (надалі — Порядок). Цей Порядок визначає процедуру підготовки та проведення конкурсу з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту (далі — конкурс). Згідно п. 31 Порядку, з переможцем конкурсу протягом десяти календарних днів після прийняття конкурсною комісією рішення укладається договір на надання послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту.

Таким чином, з метою впорядкування та належної організації діяльності у сфері поводження з твердими побутовими відходами на території сіл Киїнської сільської ради, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом України «Про відходи» та Порядком визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів, виконавчим комітетом Киїнської сільської ради було прийнято рішення провести конкурс з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту, зокрема, на території населених пунктів Киїнської сільської ради. Так, у грудні 2021 року було проведено конкурс з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території населених пунктів Киїнської сільської ради. Відповідно до протоколу конкурсної комісії від 03.12.2021 №2 та рішення виконкому Киїнської сільської ради від 09.12.2021 №225 «Про результати проведення конкурсу на надання послуг з вивезення (збирання, вивезення та захоронення) твердих побутових відходів на території Киїнської сільської ради» виконавцем даних послуг було визначено ФОП Нікітенко Володимир Володимирович строком на п’ять років. Виходячи з норм абзацу третього статті 35¹ Закону «Про відходи», органом місцевого самоврядування (тобто, Киїнською сільською радою) на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, було визначено виконавця послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту (на території сіл Киїнської сільської ради) — ФОП Нікітенко Володимир Володимирович. Таким чином, враховуючи норми Закону України «Про житлово-комунальні послуги» та Закону України «Про відходи», комунальні послуги з поводження з побутовими відходами на території населених пунктів Киїнської сільської ради можуть бути надані ВИКЛЮЧНО виконавцем послуг з вивезення побутових відходів, який визначений органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, тобто, в даному випадку — ФОП Нікітенко Володимир Володимирович. А відповідно до пункту 2 частини 2 статті 40 Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як вийняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані ВИКЛЮЧНО певним суб’єктом господарювання у разі відсутності конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником. Так, Киїнська сільська рада, як замовник, 08.02.2022 року оприлюднила повідомлення про намір укласти договір та в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі зробила посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, на Закон України «Про публічні закупівлі», Порядок проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого постановою КМУ від 16.11.2011 року №1173, протокол конкурсної комісії №2 від 03.12.2021 року та рішення виконкому Киїнської сільської ради від 09.12.2021 року №225 «Про результати проведення конкурсу на надання послуг з вивезення (збирання, вивезення та захоронення) твердих побутових відходів на території Киїнської сільської ради», яке було прийнято в межах повноважень та у спосіб, передбачені законами України, з урахуванням акту Кабінету Міністрів України.

Також, звертаємо увагу, що рішення виконкому Киїнської сільської ради від 09.12.2021 року №225 «Про результати проведення конкурсу на надання послуг з вивезення (збирання, вивезення та захоронення) твердих побутових відходів на території Киїнської сільської ради» не оскаржувалось в судовому порядку, а отже є чинним. Судова практика свідчить, що зазначення підставою застосування переговорної процедури наявності рішення такого характеру узгоджується з вимогами п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, Висновок від 12.10.2022, на думку замовника не відповідає вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії. Зокрема, Верховний Суд в своїх постановах неодноразово висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Варто зауважити, що у разі незастосування у даному випадку переговорної процедури та оголошення замовником процедури відкритих торгів, посадова особа Киїнської сільської ради здійснила б порушення Конституції України та інших Законів України, зокрема, Закону України «Про відходи» та Закону України «Про житлово-комунальні послуги», оскільки згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, вважаємо, що Північно-східним офісом Держаудитслужби не було застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин пункт 2 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", частину 2 статті 35¹ Закону України "Про відходи" та пункт 31 Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів. Висновок Держаудитслужби за результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-003503-b порушує законні права та інтереси Киїнської сільської ради у зв’язку з тим, що зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими (за висновком Держаудитслужби) допущені порушення. Оскільки посадові особи органу місцевого самоврядування — Киїнської сільської ради — діяли виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керувалися у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Кабінету Міністрів України, прийнятими у межах їхньої компетенції.

У зв’язку з вищевикладеним, вважаємо, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби є протиправним, а тому повідомляємо, що відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» маємо намір у передбачені чинним законодавством строки оскаржити його в судовому порядку.

Запити й пояснення