Висновок
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини п’ятої статті 17, пункту 2 частини другої та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону .
За результатами аналізу, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про публічну закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом– порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов’язує дотримуватися вимог законодавства у сфері закупівель зокрема при складанні тендерної документації (частини п’ятої статті 17, пункту 2 частини другої та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону) та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 4 жовтня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 25.10.2021 за №3, тендерну документацію зі змінами затверджену рішенням тендерного комітету від 02.11.2021 за №4 та від 09.11.2021 за №5, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Гіпроград» (далі – ТОВ «Гіпроград»), Товариства з обмеженою відповідальністю «КІНАП-БУД» (далі – ТОВ «КІНАП-БУД»), протокол засідання тендерного комітету від 22.11.2021 за №6, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гіпроград», протокол засідання тендерного комітету від 25.11.2021 за №7 про визначення переможця торгів та намір укласти договір з ТОВ «КІНАП-БУД», повідомлення про намір укласти договір від 25.11.2021, договір від 10.12.2021 за №01-1012/21, додаткова угода від 22.09.2022 за №б/н про розірвання договору, звіт від 27.09.2022 про виконання договору, відповідь Замовника на запит з документальним підтвердженням, оприлюднена в електронній системі закупівель 22.09.2022.
За результатами моніторингу відповідності тендерної документації вимогам Закону, встановлено, що на порушення частини п’ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації зазначено вимогу щодо подачі інформації яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме для учасників торгів надання виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та відомості з ЄДРПОУ (пункт 1 додатку №1).
Окрім цього, Замовником в пункті 4 розділу 6 тендерної документації та в пункті 11.3 проекту договору (додаток 4 тендерної документації) передбачено підставу зміни істотних умов договору «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю».
В той же час предметом закупівлі є роботи, про що свідчить тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів.
При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пункт 2 частини четвертої статті 41 Закону.
З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.
Під час моніторингу замовником оприлюднено додаткову угоду від 22.09.2022 за №б/н про розірвання договору та звіт від 27.09.2022 про виконання договору.
Усунення порушень
Звіт замовника від 05.10.2022
Інформація про усунення порушення згідно висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від «04» жовтня 2022 року до процедури закупівлі: UA-2021-10-25-014251-b
Відповідно до висновку моніторингу UA-2021-10-25-014251-b процедури закупівлі: Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об’єкту: «Нове будівництво Дошкільного навчального закладу на 225 місць за адресою: вул. Лабораторна, 16/Д, Ж/М «Червоний хутір», с. Лиманка, Одеський район, Одеська область» (згідно з показником четвертого знаку національного класифікатора України ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування) Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов’язало дотримуватися вимог законодавства у сфері закупівель зокрема при складанні тендерної документації (частини п’ятої статті 17, пункту 2 частини другої та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону) та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Щодо вказаного висновку надаємо наступну інформацію:
Замовником на виконання норм головного закону України та Закону України «Про публічні закупівлі» проведено закупівлю: Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об’єкту: «Нове будівництво Дошкільного навчального закладу на 225 місць за адресою: вул. Лабораторна, 16/Д, Ж/М «Червоний хутір», с. Лиманка, Одеський район, Одеська область» (згідно з показником четвертого знаку національного класифікатора України ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування) для задоволення суспільних потреб.
За результатами якої укладено Договір № 01-1012/21 від 10 грудня 2021 року.
При цьому, відповідно до Указу Президента № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, зважаючи на карантинні обмеження, що діють в країні згідно із постановою Кабінета Міністрів України від 09 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами та доповненнями), листа від Виконавця, Сторони домовилися Договір № 01-1012/21 від 10 грудня 2021 року розірвати, про що свідчить Додаткова угода № б/н про розірвання договору від «22» вересня 2022 року.
Щодо дотримання вимог законодавства у сфері закупівель зокрема при складанні тендерної документації (частини п’ятої статті 17, пункту 2 частини другої та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону) необхідно зазначити наступне.
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відомості з ЄДРПОУ надаються головним управлінням статистики відповідно до Положення про порядок і умови користування даними ЄДРПОУ, затвердженого наказом Держкомстату від 28.11.2005 № 386, зареєстрованим в Мін'юсті 15.12.2005 за № 509/11789 (із змінами та доповненнями, внесеними наказом Держкомстату від 22.10.2010 №428/1, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.04.2014 № 486) на запит користувача. Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань можна отримати у державного реєстратора, або через портал електронних сервісів за посиланням: https://usr.minjust.gov.ua/ згідно наказу Міністерства юстиції України від 31.03.2015 № 466/5 "Про деякі питання надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", зареєстрований в Міністерстві юстиції України 31.03.2015 № 349/26794 та Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань". Надання цих документів є вимогою Замовника згідно статті 22 частини третьої Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (із змінами) «Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити». Згідно статті 22 частини другої пункту 2 «Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним». Ні Відомості з ЄДРПОУ, ні Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань не мають відношення до вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно із частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» «Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом».
Закон №922-VIII містить загальне посилання на норми Цивільного та Господарського кодексів України, без їх конкретизації, з чого висновується безумовне, безальтернативне їх знання і дотримання усіма суб`єктами здійснення закупівель, в тому числі Замовниками. Закон навіть умовно не передбачає можливості недотримання норм цих законодавчих актів через їх незнання чи з інших причин.
Тобто, договірні відносини регулюються Цивільним та Господарським кодексами України.
Великою Палатою Верховного Суду від 01.06.2021 у справі № 910/12876/19 було зазначено, що свобода договору, як одна з принципових засад цивільного законодавства, є межею законодавчого втручання у приватні відносини сторін.
Необхідно зазначити, що свобода договору передбачає не лише право сторін вільно виявляти волю на вступ у договірні відносини, але включає також можливість визначати зміст договору, у тому числі і визначати способи забезпечення договірних зобов’язань та гарантії прав сторін. Така свобода обмежується рамками чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін повинні відповідати вимогам розумності, добросовісності та справедливості.
Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків частиною 5 статті 41 Закону.
Отже, частина 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» — це імперативна норма, яка містить вісім підстав внесення змін до істотних умов договору про закупівлю — це виключний перелік підстав, а тому замовники не можуть вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю в будь-яких інших випадках.
Тому для дотримання принципів, закріплених Законом України «Про публічні Закупівлі, та його мети замовникові слід передбачати усі умови договору про закупівлю, які передбачені частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.
Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.
Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
У цьому випадку, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування Замовника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин, відповідно до практики Верховного Суду, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку територіального органу Державної аудиторської служби України, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування (Постанова Верховного Суду від 30 листопада 2021 року №160/8403/19).
Водночас, усвідомлюючи всю важливість функцій та завдань, які покладаються на органи фінансового контролю, Таїровською селищною радою Одеського району Одеської області здійснено заходи, а саме: проведено роз’яснювальну роботу щодо недопущення у подальшому помилок щодо дотримання вимог зокрема при складанні тендерної документації (частини п’ятої статті 17, пункту 2 частини другої та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону). З огляду на відсутність механізму їх усунення було прийнято рішення здійснити заходи на недопущення встановлених порушень у подальшому.
Оцінка ДАСУ від 05.10.2022
Порушення усунуто.
Запити й пояснення
19.09.2022 · ДАСУ: Запит про надання пояснення
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі «Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об’єкту: «Нове будівництво Дошкільного навчального закладу на 225 місць за адресою: вул. Лабораторна, 16/Д, Ж/М «Червоний хутір», с. Лиманка, Одеський район, Одеська область» (згідно з показником четвертого знаку національного класифікатора України ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування)» (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель ProZorro за номером UA-2021-10-25-014251-b, та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», виникла потреба в отриманні пояснення з документальним підтвердженням.
Яким чином та на підставі яких документів замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначено розмір витрат та очікувану вартість предмета закупівлі, з наданням відповідних підтверджуючих документів.
Також, необхідно надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
22.09.2022 · Замовник: ПОЯСНЕННЯ на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у межах проведення моніторингу UA-M-2022-09-19-000033 закупівлі UA-2021-10-25-014251-b
На виконання вимог, викладених у запиті Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 19 вересня 2022 року оприлюдненого об 15:59:36, щодо закупівлі за номером ID: UA-2021-10-25-014251-b уповноважена особа Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області надає пояснення.
Відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (надалі по тексту - Закон) надаємо пояснення на вищезазначений Запит 19 вересня 2022 року оприлюдненого об 15:59:36:
Уповноважена особа Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області повідомляє, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначення його очікуваної вартості здійснювалось відповідно до чинних нормативно-правових актів.
Так, враховуючи вимоги п. 31 частини першої ст. 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою ст. 22 Закону, зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби – плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» «25» жовтня 2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об’єкту: «Нове будівництво Дошкільного навчального закладу на 225 місць за адресою: вул. Лабораторна, 16/Д, Ж/М «Червоний хутір», с. Лиманка, Одеський район, Одеська область» (згідно з показником четвертого знаку національного класифікатора України ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування). Тендерна документація була розроблена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2013 № 374 (які діяли на момент оголошення процедури закупівлі), Державним санітарним правилам і нормам та іншим нормативним документам.
Розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі здійснено на підставі ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2013 № 374, які діяли на момент оголошення процедури закупівлі.
Очікувана вартість визначена відповідно до пункту 4 розділу ІІІ наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» від 18.02.2020 №275 та становить 2 500 000,00 грн. (два мільйона п’ятсот тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ. Обсяг робіт оприлюднено в електронній системі закупівель та кількість робіт – 1 робота.
Щодо надання посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, повідомляємо наступне.
Положеннями статті 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Положеннями Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 (із змінами) (надалі - Постанова) затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів.
Підпунктом 1 пункту 4 Постанови рекомендовано органам місцевого самоврядування затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Пунктом 4-1 Постанови передбачено забезпечення Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів:
- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Таким чином, виходячи з системного аналізу даних норм чинного законодавства України, на законодавчому рівні не встановлено обов’язку щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.
Відповідно до частини 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» проекту закону про внесення змін до цього Закону.
Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок оприлюднення інформації про закупівлю та інформацію, яка підлягає оприлюдненню.
Так, до інформації, що підлягає оприлюдненню згідно статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», не входить оприлюднення (розміщення) на власному веб-сайті інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості по закупівлі.
Відповідно до пункту 4 постанови КМ України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» надаються рекомендації по вжиттю заходів, затверджених цією постановою, а саме, пунктом 4.1. рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Таким чином, пункт 4-1 постанови КМ України від 11.10.2016 року №710 має рекомендаційний характер.
Таким чином, оскільки вказана постанова КМУ не належить до законодавства про закупівлі, відповідальність за її порушення у рамках Закону України «Про публічні закупівлі» не настає, зазначеного висновку уповноважена особа Замовника дійшла на підставі постанови Третього апеляційного адміністративного суду від «06» вересня 2022 року справа № 280/7700/21.
Разом з тим, надаємо посилання на сторінку веб-сайту https://tairovska-gromada.gov.ua на якому оприлюднено «26» жовтня 2021 року інформацію щодо процедур закупівель на виконання п. 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2020 р. № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710».