Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Ремонт та технічне обслуговування автомобілів Renault в Дніпропетровській та/або...

Висновок

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВТОТРЕЙДІНГ – ДНІПРО» встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першоїстатті 31 Закону.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозиційТОВ «АДАМАНТ МОТОРС ЗАПОРІЖЖЯ» та ТОВ «НАРА-АВТО», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення,надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором , в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 27 вересня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ від 25.12.2015 (далі-Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"(далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особивід12.11.2021 (протокол № 15_1615_п )реєстр пропозицій від 17.01.2022,протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.01.22, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «АДАМАНТ МОТОРС ЗАПОРІЖЖЯ» (далі –ТОВ «АДАМАНТ МОТОРС ЗАПОРІЖЖЯ»), Товариства з обмеженою відповідальністю "НАРА-АВТО" (далі – ТОВ "НАРА-АВТО") та Товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОТРЕЙДІНГ – ДНІПРО» ( далі ТОВ «АВТОТРЕЙДІНГ – ДНІПРО»), овідомлення про намір укласти договір від 19.01.2022 № 15_1615_п, договір про закупівлю послуг від 07.02.2022 № 4600005497 (далі – Договір), відповіді Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 19.09.2022 та 23.09.2022 року.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації зазначив вимогу щодо надання інформації та документів, які зазначені в Додатку 2 тендерної документації, зокрема у разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП), виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII», на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист пояснення. Допускається використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України (пункт 1 розділ ІІ Додатку 2 тендерної документації).

Згідно з абзацом другим пункту 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 749, захищений носій особистих ключів – засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

При перевірці підпису учасника ТОВ «АВТОТРЕЙДІНГ – ДНІПРО» накладеного на тендерну пропозицію на сайті https:// czo.gov.ua/ у розділі «перевірити підпис» установлено, що тип носія особистого ключа – «незахищений», тип підпису – «удосконалений», сертифікат - «кваліфікований», що свідчить про електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим.

При цьому учасники ТОВ АВТОТРЕЙДІНГ - ДНІПРО у складі своєї тендерної пропозицій не надав лист пояснення, щодо неможливості накладання кваліфікованого електронного підпису (далі – КЕП), виданого відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII», на тендерну пропозицію, чим не дотримановимог пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника та Додатку 2 тендерної документації.

Однак, на порушенн явимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «АВТОТРЕЙДІНГ – ДНІПРО» як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

Усунення порушень

Звіт замовника від 04.10.2022

Аргументовані заперечення

до висновку ДАСУ від 27.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-15-003336-b

1. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «АВТОТРЕЙДІНГ – ДНІПРО» як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

Щодо даного питання повідомляємо таке:

Пунктом 1 розділу ІІ Додатка 2 до тендерної документації Замовника встановлені наступні вимоги:

«1. Відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель.

Тобто учасник повинен накласти на пропозицію кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 3 ч. 1 Додатку 2 цієї тендерної документації.

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП:

- на пропозицію в цілому;

- на кожен оригінал електронного документа окремо.

Документи тендерної пропозиції, які надані не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) на кожній сторінці такого документу (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/ організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

У разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП), виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII» (далі – Закон № 2155), на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення. Допускається використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України».

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Постанови КМУ від 03.03.2020 № 193 (зі змінами, внесеними згідно з Постановою КМУ від 17.03.2021 № 227) до 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати в своїй діяльності Удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті (УЕП) чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Тендерна документація даної процедури закупівлі складена у відповідності до законодавства України, яке дозволяє використання УЕП замість КЕП в перехідному періоді, що в свою чергу відображає основну мету Закону України «Про публічні закупівлі» - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З урахуванням вищезазначеного, вимога Замовника щодо накладення КЕП на тендерну пропозицію учасника обумовлює саме те, що учасник може підписати свою пропозицію кваліфікованим електронним підписом або удосконаленим електронним підписом на кваліфікованому сертифікаті, що не суперечить вимогам законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», з урахуванням Постанови КМУ від 03.03.2020 № 193 (зі змінами, внесеними згідно з Постановою КМУ від 17.03.2021 № 227).

Учасником ТОВ «АВТОТРЕЙДІНГ – ДНІПРО» на свою тендерну пропозицію накладено саме удосконалений електронний підпис на кваліфікованому сертифікаті, що не суперечить законодавству України та вимогам тендерної документації Замовника.

Відповідно, лист-пояснення від учасника ТОВ «АВТОТРЕЙДІНГ –ДНІПРО» Замовником не вимагається.

Зазначена правова позиція Замовника підтверджується пунктом 2.1 рішення АМКУ №15200-р/пк-пз від 06.07.2021 за процедурою закупівлі № UA-2021-04-08-003510-c.

2. За результатами моніторингу Замовника зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Щодо даного питання повідомляємо таке:

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною першою статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

07.02.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено укладений договір про закупівлю № 4600005497 від 07.02.2022 з переможцем ТОВ "АДАМАНТ МОТОРС ЗАПОРІЖЖЯ" (далі – Договір).

У відповідності до п. 6.2.6 Договору Замовник має право в односторонньому порядку відмовитися від цього Договору, якщо Виконавець не виконує або виконує неналежним чином умови цього Договору, а також надає послуги неякісно (з відступленням від умов чинного законодавства України та вимог Договору.

Оскільки ТОВ "АДАМАНТ МОТОРС ЗАПОРІЖЖЯ" не порушує взяті на себе за Договором зобов’язання, у Замовника немає законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку з підстав, встановлених Договором.

Відповідно до частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

При укладенні Договору вищезазначені обставини не існували, отже Договір не є нікчемним у розумінні Закону.

Крім цього, відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦК.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлено законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Крім цього, статтею 204 ЦК встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

На момент надання цих пояснень вказаний правочин недійсним судом не визнавався.

З урахуванням вказаних вище обставин, у Замовника були відсутні передбачені чинним законодавством України підстави для припинення зобов’язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

З урахуванням вищезазначеного Замовник аргументовано не погоджується з висновком ДАСУ від 27.09.2022 про результати моніторингу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-15-003336-b.

Висновок ДАСУ від 27.09.2022 про результати моніторингу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-15-003336-b буде оскаржено Замовником до суду у передбачений Законом строк, про що буде зазначено в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Запити й пояснення