ДК 021:2015: 42160000-8 - Котельні установки (Теплогенератор модульний ТМ-200 потужністю 200 кВт, який працює на твердому паливі для Пониквянського закладу загальної середньої...

Висновок

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БАЛТІЙСЬКИЙ ЗАВОД ТЕПЛА», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідності тендерної документації вимогам Закону, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов’язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «БАЛТІЙСЬКИЙ ЗАВОД ТЕПЛА» щодо розірвання договору.

Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 20 вересня 2022 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу освіти Бродівської міської ради (далі – Замовник) на 2022 рік (UA-P-2022-07-11-000286-a); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «БАЛТІЙСЬКИЙ ЗАВОД ТЕПЛА»; протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 01.08.2022; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону; договір від 15.08.2022 №198; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Отже, нормою частини шостої статті 17 Закону імперативно визначено обов’язок переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини сьомої статті 33 Закону та тендерної документації учасником-переможцем тендеру ТОВ «БАЛТІЙСЬКИЙ ЗАВОД ТЕПЛА» не надано Замовнику документи, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «БАЛТІЙСЬКИЙ ЗАВОД ТЕПЛА», яким не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої статті 17), а укладено з ним договір від 15.08.2022 №198 на суму 1 015 000,00 гривень.

Усунення порушень

Звіт замовника від 26.09.2022

Від 26.09.2022 р. Західний офіс Держаудитслужби

Державної аудиторської служби України

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

до висновку від 20 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-07-11-002623-a (ДК 021:2015: 42160000-8 - Котельні установки (Теплогенератор модульний ТМ-200 потужністю 200 кВт, який працює на твердому паливі для Пониквянського закладу загальної середньої освіти I-III ступенів Бродівської міської ради Львівської області)

Згідно з наказом від 06 вересня 2022 року № 271, який оприлюднений 09 вересня 2022 року, Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України розпочато моніторинг процедури закупівлі за результатами проведення якого 20 вересня 2022 року оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-07-11-002623-a (далі – Висновок) та зобов’язано відділ освіти Бродівської міської ради Львівської області здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом припинення зобов’язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «БАЛТІЙСЬКИЙ ЗАВОД ТЕПЛА» щодо розірвання договору. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Проаналізувавши зазначений Висновок, вважаємо його протиправним та необґрунтованим, оскільки часниками торгів, не порушено жодного з принципів, що визначені у ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надаємо до нього аргументовані заперечення.

Так, у Висновку зазначається, що на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «БАЛТІЙСЬКИЙ ЗАВОД ТЕПЛА», яким не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої статті 17), а укладено з ним договір від 15.08.2022 №198 на суму 1 015 000,00 гривень.

Дійсно згідно частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Водночас, відповідно до частини п’ятої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відомості Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення є відкритими.

Інформація про те чи було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, міститься у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення та є відкритими.

Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство також є відкритим.

Тобто, відділ освіти Бродівської міської ради не має права вимагати документального підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зважаючи на вказане вище, вважаємо, що встановлені Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба вказаним висновком зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні

У той же час, відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Варто зазначити, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов’язань, розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На нашу думку Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ спірний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобовязання, тобто розірвати договір може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім цього, у разі розірвання договору та поверненні коштів Замовнику, потреба у придбанні теплогенератора модульного ТМ-200 потужністю 200 кВт не відпаде. При повторному оголошенні закупівлі вартість даного товару зросте, що призведе до додаткової потреби у коштах з місцевого бюджету та неефективному використанні бюджетних коштів.

Розірвання договору спричинить зрив опалювального сезону та навчального процесу у Пониквянському закладі загальної середньої освіти I-III ступенів Бродівської міської ради Львівської області. (У даному навчальному закладі 98 учнів навчаються очно. Закуплений теплогенератор буде опалювати приміщення школи загальною площею 1315 м 2). Також принагідно зазначаємо, що на даний час проводяться роботи по встановленні теплогенератора модульного ТМ-200.

Відповідно до Постанови 169 Кабінету Міністрів України, відділ освіти міської ради мав право здійснити закупівлі шляхом укладання прямого Договору без проведення процедури електронної закупівлі, оскільки здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури для підготовки до опалювального сезону. Однак відділ освіти для забезпечення здійснення прозорої закупівлі та з метою уникнення від незрозумілих ситуації здійснив прозору публічну закупівлю з дотриманням всіх вимог які забезпечують добросовісну конкуренцію всіх учасників та обрав переможцем учасника, який запропонував найбільш економічно вигідну цінову пропозицію.

Зважаючи на зазначене вище важаємо, що вимога Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про зобов`язання відділу освіти Бродівської міської ради вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не призводить до порушення законодавства.

Висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів відділу освіти міської ради, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Запити й пояснення