Висновок
За результатами моніторингу встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 22 та пункту 1 частини першої статті 31, що призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону.
За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 22 вересня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою від 19.07.2022 (далі – ТД), тендерну пропозицію ПП «Ріалбуд» (далі – Переможець), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 29.08.2022 №29-08-2, рішення про визначення переможця від 31.08.2022 №31-08-3, повідомлення про намір укласти договір від 31.08.2022, договір від 16.09.2022 №81, відповіді Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 12.09.2022 та 16.09.2022.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, що є порушенням вимог пункту 8 частини другої статі 22 Закону.
Також, за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам тендерної документації.
Так, розділом 2 додатку 2 до ТД встановлено вимогу «згідно частини 6 статті 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом їх оприлюднення в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 8, 12,і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» через електронну систему закупівель». У складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про погодження з даною вимогою.
Однак, Переможцем не надано зазначену довідку у складі тендерної пропозиції, чим не дотримано вимогу розділу 2 додатку 2 до ТД.
Крім того, вимогами пунктів 11 і 12 розділу 4 додатку 2 до ТД встановлено:
- «учасник довідкою підтверджує дотримання заходів із захисту довкілля при наданні послуг за предметом закупівлі»;
- «учасник підтверджує дотримання заходів з охорони здоров’я і безпеки праці при наданні послуг за предметом закупівлі у вигляді гарантійного листа у складі пропозиції».
Однак, зазначені довідку та гарантійний лист Замовником не надано, чим порушено вимоги пунктів 11 і 12 розділу 4 додатку 2 до ТД.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Проте, в порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію Переможця, як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції.
При цьому, згідно з вимогою Замовника про усунення невідповідностей в інформації та/або документах від 30.08.2022, Переможець має виправити виявлені невідповідності шляхом надання протоколів перевірки технічного стану на всі 5-ть вантажних автомобілів, вказаних у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, тощо необхідних для виконання робіт за Договором та копій документів (протоколу(-ів) або витягу (-ів) з протоколів, або посвідчень) про присвоєння кваліфікації робітникам, які будуть залучені до виконання робіт, відомості щодо яких зазначені у наданій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Однак, Переможцем на виконання вищевказаної вимоги завантажено нові документи, зокрема довідку від 31.08.2022 №75 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, тощо необхідних для виконання робіт за Договором і довідку про наявність робітників робочих професій від 31.08.22 № 75/1 та документи.
Враховуючи вищевказане, Переможцем не виконано вимогу Замовника про усунення виявлених Замовником невідповідностей в інформації та /або документах.
Відповідно до абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Таким чином, в порушення абзаців 2 та 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію Переможця, як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, а уклав з ним договір на суму 18 088 583,21 гривень.
Одначасно, вищевказане призвело до порушення до порушення частини 11 статті 29 Закону згідно з якою, у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Усунення порушень
Звіт замовника від 29.09.2022
Аргументовані заперечення до висновку та інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» «22» вересня 2022 року Північним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів у Голосіївському районі міста Києва (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Оголошення про проведення закупівлі оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за ID: UA-2022-08-05-008488-a. Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З урахуванням викладеного та користуючись правами передбаченими Законом замовник оприлюднює через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. На думку замовника при складанні висновку Північним офісом Держаудитслужби, органом фінансового контролю не були враховані документи, які були завантажені ПП "Ріалбуд" у складі його тенедрної пропозиції, у.т.ч. документи, надані ПП "Ріалбуд" на вимогу про усунення невідповідностей від 30.08.2022, а саме: 1) Завантажену довідку про наявність обладнання (дорожньо-будівельні машини, вантажні автомобілі, інша будівельна техніка та устаткування) та матеріально-технічної бази, тощо необхідних для виконання робіт за Договором (файл «3.1. Довідка МТБ», що був заватнтажений в ЦБД Prozzoro 31 серпня 2022 13:10), яка зокрема містить відомості про наявність вантажних автомобілів самоскидів в/п від 15 тон (пункти 1, 13 та 14 наданої довідки); 2) Завантажені протоколи технічного стану вказаних у довідці вантажних автомобілів самоскидів в/п від 15 тон (всього 5 штук) (файли «3.1.1.Кваліфікація МТБ 1»; «3.1.2.Кваліфікація МТБ 2»; «3.1.3.Кваліфікація МТБ 3»; «3.1.4.Лист підтвердження»; 3) Завантажений протокол засідання кваліфікаційної комісії від 27 березня 2020р. про присвоєння розрядів дорожнім працівникам (файл «Протокол2», арх.файлу «Працівники 1.rar»).
Що стосується вимоги викладеної у висновку Північним офісом Держаудитслужби, що стосується усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором повідмляємо наступне. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі". Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами. Висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття. Відповідно до п.3 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-008488-a, Вами було зобов’язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Разом з тим, встановлюючи обов’язок Замовнику та зобов’язуючи вчинити певні дії (припинити зобов’язання, тобто розірвати договір; вжити відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) Північний офіс Держаудитслужби не конкретизував правові норми та обставини, які дозволяють їх застосувати. Також, Вами було проігноровано наше звернення за роз'ясненням щодо висновку направлене в порядку ч.8 ст..8 ЗУ «Про публічні закупівл», яке зокрема стосувалося способу та дотримання порядку виконання встановленого Вами зобов’язання. Просимо врахувати, що ні ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні ЗУ «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати розривати укладені договори між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Отже, Ваша вимога є неправомірною, а саме такою, що прийнята не «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України». Натомість, проводячи системний наліз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити Замовник, Верховний суд України у п. 26 Постанови від 10.12.2019 року № 160/9513/18 зазначив: «…можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень…», очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним. Згідно ч. 1 ст. 41 Закону - 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до ст. 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно з ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або, якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України). За приписами ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). За приписами ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Водночас договір укладений згідно приписів законодавства, підстав стверджувати про недійсність правочину чи його нікчемність немає, як і стверджувати про підстави для припинення виниклих зобов’язань. Так, ч.1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Згідно ст. 651 ЦК України підстави для зміни або розірвання договору є: зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом. Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку. Інформуємо Вас, що на сьогоднішній день Договір №81 від 16 вересня 2022 року на закупівлю робіт «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів у Голосіївському районі міста Києва (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), укладений за результатом відкритих торгів ID: UA-2022-08-05-008488-a знаходиться на стадії виконання. Вважаємо, що у випадку виконання зобов`язальної частини висновку (у спосіб розірвання договору), тягне несприятливі наслідки і для замовника (розпочаті роботи не будуть виконані), і для виконавця договору (понесені збитки підрядника [лист додається]). Що стосується вимоги викладеної у висновку Північним офісом Держаудитслужби стосовно застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Виключні підстави для визнання договору нікчемним визначені у частині першої статті 43 ЗУ «Про публічні закупівлі». Разом з тим оприлюднений вами висновок, не містить переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, тощо, які б дозволяли нам встановити наявність обставин для визнання укладеного раніше договору нікчемним. Також, вами було проігноровано наш запит за роз'ясненням щодо висновку. Вважаємо, що спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення замовнимком чинного законодавства.
Запити й пояснення
07.09.2022 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі предметом якої є капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів у Голосіївському районі міста Києва (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), замовником якої є Управління будівництва Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації (далі – Замовник), (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2022-08-05-008488-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 № 43, постала потреба у отриманні пояснень.
Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість. Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
12.09.2022 · Замовник: Надання пояснень
Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі розроблені відповідно до наявної потреби, у зв’язку з необхідністю виконання робіт з Капітального ремонту асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів у Голосіївському районі міста Києва. Асфальтове покриття знаходиться в незадовільному стані та має наявні проблеми, вибоїни, місцями відсутнє покриття та не належним чином влаштовано благоустрій.
Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета визначені у відповідному додатку до тендерної документації
Очікувана вартість (визначена за договірною ціною без урахування Глави 10 ЗКР ) предмета закупівлі відповідає розміру бюджетного призначення згідно рішення Київської міської ради від 09.12.2021 № 3704/3745 «Про бюджет міста Києва на 2022 рік» та розпорядження Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації від 11.02.2022 № 62 «Про капітальний ремонт об’єктів, що фінансується в 2022 році за рахунок бюджетних коштів по Голосіївській районній в місті Києві державній адміністрації» та становить 18 091 739,00 грн з ПДВ.
Посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі:
https://golos.kyivcity.gov.ua/content/viddil-budivnyctva-arhitektury-ta-zemlekorystuvannya.html
13.09.2022 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
Просимо надати документи, що підтверджують визначення очікуваної вартості за предметом закупівлі робіт з капітального ремонту асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів у Голосіївському районі міста Києва (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), а саме: затверджений в установленому порядку позитивний експертний звіт щодо розгляду кошторисної документації.
Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
16.09.2022 · Замовник: Надання пояснень
Відповідно до Настанови з визначення вартості вартості будівництва договірну ціну можуть установлювати за твердим (тверда договірна ціна) і приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисами.
Приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) – кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору.
Відповідно до положень п. 2.5. Вартість будівництва зокрема може визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)) та на стадії проведення взаєморозрахунків — шляхом уточнення окремих вартісних показників, визначених на попередніх стадіях, залежно від виду договірної ціни в порядку, обумовленому в договорі. Відповідно до умов тендерної документації, договірна ціна є динамічною. Також, відповідно до положень тендерної документації, п.п.14 п.4 «Інші документи передбачені даною тендерною документацією для учасників процедури закупівлі» додатку 2 Документації зокрема передбачено, що під час укладання договору про закупівлю учасник-переможець зокрема повинен надати договірну ціну (динамічну) З УРАХУВАННЯМ ПРОХОДЖЕННЯ ЕКСПЕРТИЗИ.
Відповідно до умов проекту договору про закупівлю (додаток 3 до тендерної документації) (1.3.) обсяги та вартість робіт визначаються проектною/кошторисною документацією (Додатки № 1, 2), що є невід’ємною частиною цього Договору, розробленою у встановленому законодавством порядку згідно Настанови з визначення вартості будівництва та Настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво, Затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021р. №281. (1.4.) Сторони погодились, що проведення експертизи кошторисної документації є обов’язковим. Експертизу проектної/кошторисної документації проходить Підрядник за власні кошти, які відшкодовуються йому Замовником. Замовник делегує Підряднику права Замовника в частині замовлення та оплати експертизи проектної/кошторисної документації. За таких умов, так як ціна є динамічною, проведення Експертизи проектної/кошторисної документації (та відповідно надання звіту щодо розгляду кошторисної документації) здійснює саме Підрядник при укладанні договору про закупівлю, за результатом проведених відкритих торгів.
Відповідно до інформації опублікованій на веб-порталі Упованоженого органу, Управлінням будівництва Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації «16» вересня 2022р було укладеного договір №81 за результатом проведення оголошеної закупівлі. Наразі, відповідно до умов оголошеної закупівлі та укладеного за результатом закупівлі договору, Підрядником проводиться експертиза проектної/кошторисної документації, за результатом якої буде надано експертний звіт щодо розгляду кошторисної документації.
Оскільки, на момент направлення даної відповіді у Управління будівництва Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації відсутня можливість надати Вам звіт щодо розгляду кошторисної документації за результатом проходження експертизи проектної/кошторисної документації, зобов’язуємось його надати Вам найближчим часом, як частина додаткових пояснень, через електронну систему закупівель.
23.09.2022 · Замовник: запит щодо роз'яснень
«22» вересня 2022 року Північним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: «Капітальний ремонт асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів у Голосіївському районі міста Києва (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Оголошення про проведення закупівлі оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за ID: UA-2022-08-05-008488-a.
Відповідно до ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.
Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З урахуванням викладеного та користуючись правами передбаченими Законом звертаємось до органу державного фінансового контролю за наступними роз'ясненнями змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.
Так, Північний офіс Держаудитслужби було зобов’язано Управління будівництва Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Звертаємось до органу державного фінансового контролю за наступними роз'ясненнями змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку, а саме:
- яким нормативно-правовим актом України передбачено застосування саме такого зобов'язання (вжиття саме таких заходів) щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, а не іншого ?;
- у який спосіб та з дотриманням якого порядку передбаченого чинним законодавством України його необхідно виконати Замовнику ?
- просимо вказати виключні підстави (-ва) для визнання укладеного раніше договору нікчемним (перелік наведено ст.43 ЗУ «Про публічні закупівлі»)
30.09.2022 · ДАСУ: Про надання інформації
Північний офіс Держаудитслужби розглянув звернення за роз’ясненням щодо висновку Управління будівництва Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації від 23.09.2022, оприлюдненого в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro на закупівлю капітального ремонту асфальтового покриття прибудинкових територій та внутрішньоквартальних проїздів у Голосіївському районі міста Києва (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (інформацію опубліковано на сайті Уповноваженого органу за номером ID: UA-2022-08-05-008488-a) і повідомляє.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові основи діяльності органів державного фінансового контролю, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 113 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010№ 2456-VI, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43, та Положенням про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, не надають повноважень Держаудитслужбі визначати шляхи (спосіб) усунення встановлених порушень.
Крім того, відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням лише змісту висновку та його зобов’язань, визначених у ньому, а не способів його виконання.
Також, чинним законодавством Північний офіс Держаудитслужби не наділений повноваженнями надавати роз’яснення з приводу застосуванння норм чинного законодавства.
Частиною сьомою статті 8 Закону передбачено, що у висновку обов’язкового зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або 4 унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
При тому, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі – Наказ № 552) затверджено форму такого висновку, який складається із вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов’язання щодо його усунення у разі виявлення.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» ( далі – Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що допущено Замовником при проведенні процедури закупівлі, можуть свідчити про необ’єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель та, як наслідок, порушення прав іншого учасника процедури закупівлі ТОВ "ФІРМА «РАСАВА» .
Згідно пункту 2 частини 2 статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав є визнання правочину недійсним. Пункт 4 частини 2 статті 16 ЦК України визначає такий спосіб захисту як відновлення становища, яке існувало до порушення.
Рішенням Верховного Суду у справі № 640/467/19 визначено, що у висновку про потребу «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» Держаудитслужба має конкретизувати, якого саме заходу має вжити позивач для усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід вжити для усунення виявлених порушень, зі свого боку, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Частина п’ята статті 242 КАС України передбачає при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, зважаючи на зазначене, Північним офісом Держаудитслужби зобов’язано Замовника усунути встановлене порушення та запропоновано один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі, а не виключно, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Отже, відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону та положень Наказу № 552 Північним офісом Держаудитслужби складено висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства. Північний офіс Держаудитслужби, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов’язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.