ДК 021:2015: 33192500-7 - Пробірки ( 46237- Пробірка нестерильна, 47588 Пробірка вакуумна для відбору зразків крові IVD, з K3ЕДТА, 42585 - Пробірка вакуумна для взяття зразків...

У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-02-10-014278-b) та відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні інформації та копії документів.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, однією з підстав внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни товару за одиницю до 10 відсотків є саме підтвердження сторонами договору коливання ціни товару в бік збільшення.

В ході проведення моніторингу встановлено, що відповідно до інформації розміщеної в електронній системі закупівель КНП «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради, додатковою угодою від 17.08.2022 № 1 до договору від 15.04.2022 № 268-22, укладеного з ФОП Литвиненко А.О., сторонами внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару.

Враховуючи вищевикладене, просимо надати інформацію та обґрунтування щодо законодавчих підстав укладання зазначеної додаткової угоди до вказаного договору, з наданням відповідного документального підтвердження коливання ціни пробірок на ринку в сторону збільшення (листи, довідки, висновки та інше) (внесення змін до істотних умов договору у відповідності до вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону).

Крім того, поясніть, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість?

Пояснення та копії документів необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО " БЕРДИЧІВСЬКА МІСЬКА ЛІКАРНЯ" БЕРДИЧІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ на Ваш запит про надання пояснення опублікований 31.08.2022 р. в системі ProZorro надає наступну інформацію:

Додаткова угода №1 до Договору № 268/22 від 15.04.2022 р, на зміну ціни за одиницю товару, була здійснена на підставі листа від виробника на пробірки та наданого листа від ФОП ЛИТВИНЕНКО АЛЛА ОЛЕКСІЇВНА , а саме :

- Додаткова угода № 1 від 17.08.2022 року – лист від виробника та лист від ФОП ЛИТВИНЕНКО АЛЛА ОЛЕКСІЇВНА від 26.04.2022 р № 44 (Листи додаються);

Обгрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначеня його очікуваної вартості відбулося відповідно до затвердженої примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі від 18.02.2020 №275 Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та відповідно до Постанови КМУ від 11.10.2016 №1266 п. 710 (обгрунтування додається).

Відповідно до абзацу 2 частини 8 стаггі 71 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) надаємо заперечення до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради (далі - Замовник) ДК 021:2015: 33192500-7 - Пробірки ( 46237- Пробірка нестерильна, 47588 Пробірка вакуумна для відбору зразків крові IVD, з K3ЕДТА, 42585 - Пробірка вакуумна для взяття зразків крові, з цитратом натрію, IVD, 63061-Система збору капілярної крові IVD, 61298-Планшет з ємностями для лабораторного аналізатора ІВД, 43865 — Вакуумна пробірка для взяття зразків крові, з K2ЕDТА, IVD, 46237 - нестерильна пробірка, 6238 - Стерильна пробірка, 46237- Пробірка нестерильна, 46237-Нестерильна пробірка, 46237-Нестерильна пробірка, 46237-Нестерильна пробірка, 43375-Піпетка з ручним заповненням, 43375-Піпетка з ручним заповненням, 43375-Піпетка з ручним заповненням, 42386 Пробірка вакуумна для взяття зразків крові, з активатором згортання IVD, 46237- Пробірка нестерильна, 46237- Пробірка нестерильна, 42386 Пробірка вакуумна для взяття зразків крові, з активатором згортання IVD, 42386 Пробірка вакуумна для взяття зразків крові, з активатором згортання IVD)), оприлюдненого в електронній системі закупівель 10 лютого 2022 року (UA-2022-02-10-014278-b).

У пункті 2 констатуючої частини оприлюдненого висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області назначено, що встановлені порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 10.3 розділу 10 Договору.

Замовник заперечує вищезазначений висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з огляду на таке:

Замовник діє в рамках законодавства України, чим не порушує принципи публічних закупівель встановлених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» таких як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, а також Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Також статтею 4 цього Закону передбачено, що органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Замовником укладено договір про закупівлю товарів з учасником-переможцем торгів ФОП Литвиненко Алла Олексіївна від 15.04.2022 за № 268-22 (далі - Договір), на загальну суму 409 032,50 грн (без ПДВ). Поряд з цим, між Замовником та ФОП Литвиненко Алла Олексіївна до Договору укладено додаткову угоду від 17.08.2022 № 1, якою внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. Разом з тим, частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону).

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснення, підстави внесення змін до істотних умов відповідно до додаткової угоди до Договору від 17.08.2022 № 1 Замовником обґрунтовуються листом ФОП Литвиненко Алла Олексіївна від 27.07.2022 № 44, щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару до Договору, без надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни за одиницю товару до Договору.

Окремо хочемо звернути увагу, що Асоціація «Оператори ринку медичних виробів» як перше і єдине в Україні професійне та соціально відповідальне об’єднання національних виробників, імпортерів, дистриб’юторів та інших учасників ринку медичних виробів інформує про результат успішної реалізації ініціативи Асоціації щодо скасування законодавчо регульованого рівня торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди) на медичні вироби.

Відповідні зміни було внесено до постанови Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 р. № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і медичні вироби» однойменною постановою від 6 березня 2019 р. № 184.

Так, окрім повного скасування цінового регулювання на медичні вироби, зокрема, змінами передбачено проведення обов’язкового моніторингу цін на медичні вироби, яке має здійснювати МОЗ України. Інформацію про результати моніторингу та пропозиції щодо удосконалення державного регулювання цін на медичні вироби слід буде подати Кабінету Міністрів України через рік — до 1 березня 2020 р. Це положення є вимогою Міністерства фінансів України при прийнятті даних змін.

Слід зазначити, що при введенні цінового регулювання близько 10 років тому не здійснювалося жодного фінансово-економічного аналізу впливу на операторів ринку та моніторингу цін.

Зміни, внесені постановою № 184, набули чинності 13 березня у зв’язку з опублікуванням у газеті «Урядовий кур’єр» № 49 від 13.03.2019 р.

Нагадаємо, що до набуття чинності цими змінами на медичні вироби, що закуповуються за бюджетні кошти, граничні постачальницько-збутові надбавки в розмірі 10% нараховувалися до оптово-відпускної ціни з урахуванням податків та зборів, а граничні торговельні (роздрібні) надбавки в розмірі 10% — до закупівельної ціни з урахуванням податків.

Внаслідок прийняття постанови передбачається, на переконання Асоціації, що повне скасування цінового регулювання на медичні вироби забезпечить зниження адміністративного тиску на бізнес, сприятиме розвитку конкуренції та дебюрократизації (дерегуляції) у сфері ціноутворення на медичні вироби, а також розмежуванню регуляторного поля окремо для лікарських засобів та медичних виробів, що значно спростить процедуру зміни цін, залежно від цінових коливань ринку, що дозволить виробникам швидше реагувати на зміни кон’юнктури.

Більше того, ринкове регулювання цін сприятиме розвитку конкуренції. Водночас реалізація цієї ініціативи дозволить виявити реальний вплив державного регулювання на ціноутворення на ринку медичних виробів.

Також, окремо зазначаємо, що в ході проведення Закупівлі встановлено наступні обставини непереборної сили, зокрема надзвичайні, невідворотні та об’єктивні обставини для Замовника та Учасника-Переможця, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, а саме з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" о 05 годині 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб згідно Указу Президент України від 24.02.2022 № 64/2022 оголошено "Про введення воєнного стану в Україні" (зі змінами). Враховуючи вищезазначені форс-мажорні обставини для ефективного функціонування та виконання обов’язків медичного закладу Замовником прийняті усі міри для належного виконання функцій медичного закладу з належним забезпеченням його Медичним обладнанням та виробами медичного призначення різними(43324-Система для переливання рідин загального призначенн. 43324-Система для переливання рідин загального призначення).

Разом з тим, нікчемність договору про закупівлю унормовано ст.43 Закону, якою передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частин 5, 6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно ст.18 цього Закону.

Комунальним некомерційним підприємством «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради під час проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю від 30.08.2022 року.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (ГК України), майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Статтею 193 ГК України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Аналогічні положення закріплено у статтях 525, 526 ЦК України. Статтею 536 ЦК України закріплено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 629 ЦК України закріплено, що договір є обов`язком для виконання сторонами.

З урахуванням вимог ст. 638 Цивільного кодексу України, сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору а відтак договір є укладеним.

Замовник вважає, що висновок не підлягає виконанню, оскільки вимога повернення зайво сплачених коштів від ФОП Литвиненко Алла Олексіївна, яка сумлінно виконала свої зобовязання за даним Договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований висновку спосіб, а саме шляхом повернення зайва сплачених коштів на субєктивну думку перевіряючих органів призведе до порушення прав ФОП Летвененко А.О. Отже, відповідно до ЗАКОН УКРАЇНИ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органи державного фінансового контролю мають право порушувати перед відповідними державними органами питання про визначення недійсним договір, укладений через порушення законодавства, у судовому порядку стягнути в дохід держави кошти отриманні підконтрольними установами за незаконними договорами.

Згідно ст.19 Конституції України Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, що повноваження Держаудитслужби у сфері моніторингу публічних закупівель не містить права вимагати від учасників закупівлі розірвання договору, який укладений в становлений законом порядку та виконується сторонами, така вимога є протиправною та суперечить положенням законодавства України, а власне Держаудитслужба грубо порушує надані їй повноваження.

Разом з тим, нікчемність договору про закупівлю унормовано ст.43 Закону, якою передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частин 5, 6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно ст.18 цього Закону.

Договір може бути розірваним за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення другою стороною, та в інших випадках встановлених договором або Законом.

Вищевикладене об’єктивно унеможливлює виконання Замовником вимог Держаудитслужби.

Отже, порушення виявлені під час моніторингу Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради у подальшому гарантує недопущення даних помилок.