ДК 021:2015: 33190000-8 — Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (43324-Система для переливання рідин загального призначенн. 43324-Система для переливання...

Висновок

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП Литвиненко Алла Олексіївна установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 10.3 розділу 10 Договору.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ’єктивне та упереджене визначення переможця, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 15.04.2022 № 270-22, в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору внесених додатковою угодою від 01.06.2022 № 1), та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 12 вересня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - постанова № 710), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, тендерна пропозиція учасника ФОП Литвиненко Алла Олексіївна, протокольні рішення від 15.03.2022 та від 25.03.2022, повідомлення про намір укласти договір від 15.03.2022, договір про закупівлю від 15.04.2022 № 270-22, додаткова угода від 01.06.2022 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 06.06.2022, пояснення Замовника з копіями документів отримані через електронну систему закупівель 05.09.2022 року.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ФОП Литвиненко Алла Олексіївна не відповідає умовам тендерної документації Замовника та кваліфікаційним критеріям встановленим в статті 16 Закону.

Так, відповідно до пункту 5 розділу ІІІ та Додатку № 2 тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію – «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання довідки встановленої форми про наявність досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі, з наданням копії аналогічного договору зазначеного в довідці та наданням копії видаткової накладної до аналогічного договору.

На виконання вказаних вимог, учасником ФОП Литвиненко Алла Олексіївна у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (их) за предметом закупівлі договору (ів) від 03.03.2022 № 63, яка містить інформацію про виконання учасником двох аналогічних договорів за предметом закупівлі від 18.10.2021 № 726-1 та від 09.11.2021 № 805-21, що укладені учасником з Замовником.

Проте, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП Литвиненко Алла Олексіївна не надано копій видаткової накладної до жодного аналогічного договору зазначеного у вказаній довідці, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу ІІІ та Додатку № 2 тендерної документації та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП Литвиненко Алла Олексіївна, як такого, що не відповідав кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та, як такого, що не відповідав встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Аналізом питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору встановлено, що за результатом проведення вказаної процедури закупівлі Замовником укладено договір про закупівлю товарів з учасником-переможцем торгів ФОП Литвиненко Алла Олексіївна від 15.04.2022 за № 270-22 (далі - Договір), на загальну суму 589 500,00 грн (без ПДВ).

Поряд з цим, між Замовником та ФОП Литвиненко Алла Олексіївна до Договору укладено додаткову угоду від 01.06.2022 № 1, якою внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Разом з тим, частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону).

Слід зазначити, що в роз’ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. При цьому інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.

Поряд з тим, в залежності від коливання ціни сторони можуть як збільшувати ціну за одиницю товару так і зменшувати.

Слід відмітити, що у постанові Верховного суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 висловлено аналогічну правову позицію щодо підтвердження наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону (в редакції Закону до 19.04.2020), які надають законодавчі підстави збільшення ціни за одиницю товару, шляхом документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку в кожному окремому випадку у проміжок часу між укладенням договору та укладенням додаткової угоди № 1, у проміжок часу між укладенням додаткової угоди № 1 та укладенням додаткової угоди № 2.

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснення, підстави внесення змін до істотних умов відповідно до додаткової угоди до Договору від 01.06.2022 № 1 Замовником обґрунтовуються листом ФОП Литвиненко Алла Олексіївна від 15.03.2022 № 40, щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару до Договору та листом від виробника товару, щодо підвищення відпускних цін, без надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни від уповноважених на те згідно з законодавством органів, установ, організацій.

Отже, враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 10.3 розділу 10 Договору, до Договору укладено додаткову угоду від 01.06.2022 № 1 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни.

Усунення порушень

Звіт замовника від 19.09.2022

Заперечення до висновку про

результати висновку моніторингу

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) надаємо заперечення до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради (далі - Замовник) ДК 021:2015: 33190000-8 — Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (43324-Система для переливання рідин загального призначенн. 43324-Система для переливання рідин загального призначення), оприлюдненого в електронній системі закупівель 18 лютого 2022 року (UA-2022-02-18-012927-b).

У пункті 2 констатуючої частини оприлюдненого висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області назначено, що «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП Литвиненко Алла Олексіївна установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 10.3 розділу 10 Договору».

Замовник заперечує вищезазначений висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з огляду на таке:

Замовник діє в рамках законодавства України, чим не порушує принципи публічних закупівель встановлених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» таких як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, а також Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Також статтею 4 цього Закону передбачено, що органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Замовником за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі укладено договір про закупівлю товарів з учасником-переможцем торгів ФОП Литвиненко Алла Олексіївна від 15.04.2022 за № 270-22 (далі - Договір), на загальну суму 589 500,00 грн (без ПДВ). Поряд з цим, між Замовником та ФОП Литвиненко Алла Олексіївна до Договору укладено додаткову угоду від 01.06.2022 № 1. Разом з тим, частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону). Внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. При цьому інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснення, підстави внесення змін до істотних умов відповідно до додаткової угоди до Договору від 01.06.2022 № 1 Замовником обґрунтовуються листом ФОП Литвиненко Алла Олексіївна від 15.03.2022 № 40, щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару до Договору та листом від виробника товару, щодо підвищення відпускних цін за одиницю товару до Договору.

Окремо хочемо звернути увагу, що Асоціація «Оператори ринку медичних виробів» як перше і єдине в Україні професійне та соціально відповідальне об’єднання національних виробників, імпортерів, дистриб’юторів та інших учасників ринку медичних виробів інформує про результат успішної реалізації ініціативи Асоціації щодо скасування законодавчо регульованого рівня торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди) на медичні вироби.

Відповідні зміни було внесено до постанови Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 р. № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і медичні вироби» однойменною постановою від 6 березня 2019 р. № 184.

Так, окрім повного скасування цінового регулювання на медичні вироби, зокрема, змінами передбачено проведення обов’язкового моніторингу цін на медичні вироби, яке має здійснювати МОЗ України. Інформацію про результати моніторингу та пропозиції щодо удосконалення державного регулювання цін на медичні вироби слід буде подати Кабінету Міністрів України через рік — до 1 березня 2020 р. Це положення є вимогою Міністерства фінансів України при прийнятті даних змін.

Слід зазначити, що при введенні цінового регулювання близько 10 років тому не здійснювалося жодного фінансово-економічного аналізу впливу на операторів ринку та моніторингу цін.

Зміни, внесені постановою № 184, набули чинності 13 березня у зв’язку з опублікуванням у газеті «Урядовий кур’єр» № 49 від 13.03.2019 р.

Нагадаємо, що до набуття чинності цими змінами на медичні вироби, що закуповуються за бюджетні кошти, граничні постачальницько-збутові надбавки в розмірі 10% нараховувалися до оптово-відпускної ціни з урахуванням податків та зборів, а граничні торговельні (роздрібні) надбавки в розмірі 10% — до закупівельної ціни з урахуванням податків.

Внаслідок прийняття постанови передбачається, на переконання Асоціації, що повне скасування цінового регулювання на медичні вироби забезпечить зниження адміністративного тиску на бізнес, сприятиме розвитку конкуренції та дебюрократизації (дерегуляції) у сфері ціноутворення на медичні вироби, а також розмежуванню регуляторного поля окремо для лікарських засобів та медичних виробів, що значно спростить процедуру зміни цін, залежно від цінових коливань ринку, що дозволить виробникам швидше реагувати на зміни кон’юнктури.

Більше того, ринкове регулювання цін сприятиме розвитку конкуренції. Водночас реалізація цієї ініціативи дозволить виявити реальний вплив державного регулювання на ціноутворення на ринку медичних виробів.

Також, окремо зазначаємо, що в ході проведення Закупівлі встановлено наступні обставини непереборної сили, зокрема надзвичайні, невідворотні та об’єктивні обставини для Замовника та Учасника-Переможця, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, а саме з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" о 05 годині 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб згідно Указу Президент України від 24.02.2022 № 64/2022 оголошено "Про введення воєнного стану в Україні" (зі змінами). Враховуючи вищезазначені форс-мажорні обставини для ефективного функціонування та виконання обов’язків медичного закладу Замовником прийняті усі міри для належного виконання функцій медичного закладу з належним забезпеченням його Медичним обладнанням та виробами медичного призначення різними(43324-Система для переливання рідин загального призначенн. 43324-Система для переливання рідин загального призначення).

Отже, відповідно до ЗАКОН УКРАЇНИ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органи державного фінансового контролю мають право порушувати перед відповідними державними органами питання про визначення недійсним договір, укладений через порушення законодавства, у судовому порядку стягнути в дохід держави кошти отриманні підконтрольними установами за незаконними договорами.

Згідно ст.19 Конституції України Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, що повноваження Держаудитслужби у сфері моніторингу публічних закупівель не містить права вимагати від учасників закупівлі розірвання договору, який укладений в становлений законом порядку та виконується сторонами, така вимога є протиправною та суперечить положенням законодавства України, а власне Держаудитслужба грубо порушує надані їй повноваження.

Разом з тим, нікчемність договору про закупівлю унормовано ст.43 Закону, якою передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частин 5, 6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно ст.18 цього Закону.

Договір може бути розірваним за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення другою стороною, та в інших випадках встановлених договором або Законом.

Вищевикладене об’єктивно унеможливлює виконання Замовником вимог Держаудитслужби.

Щодо установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради у подальшому гарантує недопущення даних помилок.

Запити й пояснення