послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування устаткування системи відеоспостереження проекту «Безпечне місто в м. Полтава» на 2022 рік

Висновок

За результатами аналізу, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону.

За результатами моніторингу відповідності пропозиції ПП «Явір-2000» умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 1 частини третьої статті 31 Закону.

За результатами аналізу, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про публічну закупівлю, своєчасності укладання договору на послуги з ремонту і технічного обслуговування, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов’язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору постачання від 17.01.2022 №10 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію, що свідчить про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 15 серпня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель підприємства електромереж зовнішнього освітлення «МІСЬКСВІТЛО» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 08.12.2021 № 2, тендерну пропозицію приватного підприємства «Явір-2000» (далі – ПП «Явір-2000»), протокол уповноваженої особи від 30.12.2021 за №3, щодо визначення переможця торгів, повідомлення про намір укласти договір від 30.12.2021, договір на послуги з ремонту і технічного обслуговування устаткування системи відеоспостереження проекту «Безпечне місто в м. Полтава» на 2022 рік від 17.01.2022 №10, додаткова угода від 28.04.2022 за №1, відповідь Замовника на запит, оприлюднена в електронній системі закупівель 08.08.2022 та 10.08.2022.

Аналізом оголошення про проведення відкритих торгів встановлено, що на порушення пункту 3 частини другої статті 21 Закону Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено місце надання послуг.

За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації вимогам Закону. Так, Замовником пункті 4 розділу IV тендерної документації та в пункті 9.1 проекту договору (додаток 4 тендерної документації) передбачено підставу зміни істотних умов договору «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії».

В той же час предметом закупівлі є послуги, про що свідчить тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пункт 2 частини четвертої статті 41 Закону.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Підпунктом 1.5 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками «статуту учасника або іншого установчого документу та/або листа в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії (у разі, якщо Статут учасника знаходиться у вільному доступі на порталі електронних сервісів Міністерства юстиції України). Якщо Учасник діє на підставі модельного Статуту – надається протокол загальних зборів щодо обрання керівника юридичної особи або рішення чи розпорядження (відповідно до обрання, яка визначена Статутом чи іншим установчим документом), в якому зазначені відомості про провадження діяльності на основі модельного Статуту (модельний статут при цьому не надається)».

Аналізом пропозиції переможця торгів ПП «Явір-2000» встановлено , що статут учасника або інший установчий документ та/або лист в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії на момент розкриття тендерної пропозиції у складі пропозиції відсутній.

Однак, Замовником на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерну пропозицію ПП «Явір-2000» не відхилено як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Усунення порушень

Звіт замовника від 19.08.2022

Надаємо аргументовані заперечення до висновку

Відповідно до абз.2 ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тому надаємо аргументовані заперечення до висновку.

1. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

Оголошенням про проведення відкритих торгів Замовника, окрім іншого передбачено місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг, а саме – відповідно до документації, Україна.

Згідно з функціоналом електронного майданчика Zakupki.prom та електронної системи публічних закупівель при публікації оголошення про проведення відкритих торгів, існує опціальна можливість заповнити поле – місце надання послуг, шляхом встановлення відмітки «Відповідно до документації» де повністю прописано адреси надання послуг та інші умови їх надання, що в свою чергу і було реалізовано Замовником.

Згідно умов тендерної документації (Додаток 2), Замовником передбачено перелік адрес, де знаходяться системи відеоспостереження із зазначенням типу камер. Даний перелік налічує 340 адрес в межах міста. При оголошенні закупівлі Замовник не мав технічної можливості внести до відповідного поля 340 адрес. Тому, враховуючи наявну технічну можливість електронного майданчика та з метою беззаперечного дотримання норм Закону, Замовником було прийнято рішення зазначити в полі «місце надання послуг» - відповідно до документації, Україна. Таким чином, Замовником дотримано норми Закону в повній мірі.

Такої ж думки притримуються й судові інстанції (наприклад Донецький окружний адміністративний суд, справа № 200/10601/21). Окрім цього, аналізуючи судову практику з даного питання, можна зробити висновок, що описаний факт є не суттєвим та формальним, таким що не порушує принципи проведення публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», не впливає на результати тендеру, не зачіпає права та інтереси замовника та учасників тендеру і держави.

2. Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Замовником в Проекті договору (Додаток 4) у пункті 9.1 Розділу «Інші умови» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Таким чином, Замовником в проекті договору зазначено порядку змін його умов відповідно до статті 41 Закону.

Дане формулювання внесено до проекту договору враховуючи Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі відкриті торги, затверджену наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 (далі - Наказ № 680).

Так, тендерна документація складається з урахуванням форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом № 680, та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації (далі - Порядок), затвердженого Наказом № 680. Водночас, Порядком визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначає істотні умови у відповідності до статей 36 «Основні вимоги до договору про закупівлю» та 37 «Недійсність договору про закупівлю» Закону України «Про публічні закупівлі».

На момент проведення процедури закупівлі зазначеним статтям Закону (з урахуванням змін) відповідали статті 41 «Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього» та 43 «Нікчемність договору про закупівлю» відповідно.

А тому висновок зроблений аудиторами при проведенні моніторингу, що відображення у тендерній документації такої зміни істотної умови («збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за

одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії») не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства є неправомірним. Адже, включення до тендерної документації істотних умов та порядку змін до них передбачено формою Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом № 680. При цьому, норми зазначеного наказу відносяться до будь-якого предмету закупівлі.

3. У висновку зазначено, що підпунктом 1.5 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками «статуту учасника або іншого установчого документу та/або листа в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії (у разі, якщо Статут учасника знаходиться у вільному доступі на порталі електронних сервісів Міністерства юстиції України). Якщо Учасник діє на підставі модельного Статуту – надається протокол загальних зборів щодо обрання керівника юридичної особи або рішення чи розпорядження (відповідно до обрання, яка визначена Статутом чи іншим установчим документом), в якому зазначені відомості про провадження діяльності на основі модельного Статуту (модельний статут при цьому не надається)».

Аналізом пропозиції переможця торгів ПП «Явір-2000» встановлено, що статут учасника або інший установчий документ та/або лист в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії на момент розкриття тендерної пропозиції у складі пропозиції відсутній.

Однак, Замовником на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерну пропозицію ПП «Явір-2000» не відхилено як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства

Вказане твердження не відповідає дійсності, з огляду на наступне.

Замовником при розгляді тендерної пропозиції ПП «Явір-2000» було виявлено, що статут учасника або інший установчий документ та/або лист в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії не було надано в складі тендерної пропозиції. При цьому, враховуючи і той факт, що тендерна пропозиція вказаного учасника є найбільш економічно вигідною, Замовником було здійснено всебічний аналіз як документів тендерної пропозиції так і документів та інформації, що розміщені у вільному доступі. Так, Статут ПП «Явір-2000» розміщений на офіційному веб-сайті даного учасника за посиланням https://yavir2000.com/license/.

Тендерною документацією передбачено, що Замовник не вимагає в Учасника документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Враховуючи зазначене, в тому числі наявність Статуту в відкритому доступі, тендерна пропозиція ПП «Явір-2000» не суперечить умовам тендерної документації Замовника, а тому Замовник не мав законодавчих підстав для відхилення його тендерної пропозиції.

Не подання Учасником документу який знаходиться у відкритому доступі та з яким Замовник може безперешкодно ознайомитися не може слугувати підставою для його відхилення.

Окремо відзначимо, що в ході моніторингу органом державного фінансового контролю щодо даного питання був наданий відповідний запит на пояснення.

У відповідь на який Замовником надано пояснення з яких причин відсутність Статуту або іншого установчого документу та/або листа в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії не надано Учасником. Проте, при складенні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі органом державного фінансового контролю надані пояснення не враховано.

Відносно зобов’язання в частині вжиття заходів щодо розірвання договору постачання від 17.01.2022 №10 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З урахуванням правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19 та у Рішенні Рівненського окружного адміністративного суду від 18.02.2022 № 103419106 інформуємо про наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами.

Висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Наголошуємо, що ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати розривати укладені договори між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Отже, така вимога є неправомірною, а саме такою, що прийнята не «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».

Окрім цього, укладений договір може бути розірваний лише на підставах, встановлених законом та/або на підставах, встановлених договором. Закон не містить такої підстави розірвання договору як «на підставі висновку ДАСУ» (за зобов'язанням ДАСУ).

У відповідності до ст. 629 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), договір є обов`язковим для виконання сторонами. Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України), зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, ГК України та ЦК України не містить норм, які б передбачали підставою для розірвання діючого договору висновок ДАСУ, так само як і правового порядку розірвання такого договору.

Враховуючи, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органів державного фінансового контролю про вчинення таких дій, таке зобов’язання Замовника порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Складаючи висновок про результати моніторингу аудитори повинні були дотримуватися принципу пропорційності, а саме з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

З урахуванням зазначеного, керуючись ч.10 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником буде оскаржено висновок до суду.

Запити й пояснення