Фенілкетонурія від 0 до 3 років

У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Фенілкетонурія від 0 до 3 років» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-06-22-003929-a) та відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», постала потреба в отриманні пояснення та документів до наступних питань.

Поясніть, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість?

Пояснення та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.

За результатами розгляду запиту про надання пояснень у межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Фенілкетонурія від 0 до 3 років», а саме: «…яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість…», повідомляю наступне.

Технічні характеристики предмету закупівлі визначили лікарі КНП «ОБЛАСНИЙ ПЕРИНАТАЛЬНИЙ ЦЕНТР» ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ, виходячи з конкретної потреби в певних властивостях. Ці технічні характеристики були викладені в медико-технічних вимогах (надалі – МТВ) до предмету закупівлі, які були розроблені та погоджені даним закладом в листі №269 від 14.06.2022 року, що був адресований Департаменту охорони здоров’я Житомирської ОДА.

Відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація в частині технічних та якісних характеристик предмету закупівлі розробляється Замовником на підставі технічних вимог безпосередніх користувачів предмета закупівлі, тобто конкретні вимоги до лікувального харчування, яке потрібне конкретним хворим, визначається саме лікарями із урахуванням певних нормативів.

Розмір витрат та очікувана вартість предмета закупівлі була визначена із врахуванням наказу Департаменту охорони здоров’я Житомирської ОДА від 18.01.2022 №72, де було надано право розпорядника та замовника коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення підтримки окремих закладів та заходів у системі охорони здоров’я (а саме: цільові видатки на забезпечення продуктами лікувального харчування дітей віком від 0 до трьох років, хворих на фенілкетонурію) комунальній установі „База спеціального медичного постачання” Житомирської обласної ради в сумі 1784900 грн.

Додатки:

Наказ ДОЗ №72 від 18.01.2022 року;

Обрахована потреба і МТВ за №269 від 14.06.2022 року.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі UA-2021-06-22-003929-a за результатами якого складено висновок, який затверджений 01.08.2022 року начальником управління Костюк Л.П.

Підставою здійснення моніторингу вказано виявлення ознак порушень законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом закупівлі, що перевірялась є "Спеціальні продукти харчування, збагачені поживними речовинами".

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що на порушення вимог п.19 ч.2 та абз.1 ч.3 ст.22 Закону, Замовником в тендерній документації, а саме в п.1 розділу 3 тендерної документації, до формальних (несуттєвих) помилок не віднесено перелік помилок, які визначені п.п.1-12 «Перелік формальних помилок», який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 ч.1 ст.31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ», як такого, що не відповідає встановленим абзацом 1 част.3 ст.22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства, та як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У висновку зобов’язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлі від 25.07.2022 №18/46, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

По суті встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі КУ «База спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради зазначає наступне.

Приписами ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Товар, який був придбаний Замовником призначений для забезпечення фізіологічного розвитку дитини, попереджає розвиток розумової відсталості і токсичного впливу на органи і системи дитини. У разі відсутності лікувального харчування в такої дитини, порушуються життєво важливі функції організму, що може становити загрозу життю та здоров’ю дитини. За рахунок прийому спеціальних лікувальних сумішей організм дитини отримує вітаміни та мікроелементи і життєво необхідний білок, що позбавлений амінокислоти фенілаланін, яка має токсичну дію.

При цьому вимога управління північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання КУ «База спеціального медичного постачання» ЖОР вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами закупівель договору, згідно якого здійснюється поставка спеціального харчування для дітей, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Водночас відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ» копії тексту маркування (етикетування), що затверджені належним чином на, на мові країни-виробника (Велика Британія), не могло бути підставою для відхилення учасника, оскільки тендерна пропозиція зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа та не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі і не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Слід зазначити, що зазначення неповного переліку інформації в певному документі усупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника є формальною помилкою.

Щодо недотримання вмісту білка в 100 г сухої суміші, який має становити 28 г, то в даному випадку слід зазначити, що Замовником були оприлюднені медико-технічні вимоги за кодом ДК 021:2015 – 15880000-0 Спеціальні продукти харчування, збагачені поживними речовинами (Фенілкетонурія від 0 до 3-х років) (далі – Медико-технічні вимог).

В розділі 2 Медико технічних вимог «Назва виробу медичного (або еквівалент)» зазначено, що вміст білка в продукції PKU Anamix Junior (або еквівалент) має становити в 100 г сухої суміші - більше 30 г.

Водночас в складі тендерної пропозиції учасником - ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ» були підписані та надані у формі таблиці медико-технічні вимоги до предмета закупівлі в яких зазначено, що вміст білка в продукції PKU Anamix Junior (або еквівалент) становить більше 30 г. Також зазначено, що такий вміст повністю відповідає Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи №12.2-18-3/146141 від 04.08.2021 року, текст етекитування, сертифікат аналізу від 15.11.2021 р.

Таким чином доводи Держаудитслужби щодо недотримання медико-технічних вимог ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ» в частині невідповідності вмісту білка в 100г сухої суміші продукції PKU Anamix Junior є безпідставними та спростовуються наявністю медико-технічних вимог ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ», яке вказує, що вміст білка в продукції PKU Anamix Junior (або еквівалент) має становити в 100 г сухої суміші - більше 30 г.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління) розглянувши звернення за роз’ясненням щодо висновку Комунальної установи «База спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради (далі - Замовник) інформує наступне.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку.

Слід зазначити, що Управлінням, в електронній системі закупівель, 01.08.2022 року оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом «Спеціальні продукти харчування, збагачені поживними речовинами».

Проте, Замовник звернувся до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням лише 08.08.2022 року, тобто протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, що не відповідає вимогам ч. 8 ст. 8 Закону.

Щодо твердження Замовника, що відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ» копії тексту маркування (етикетування), що затверджені належним чином, на мові країни-виробника (Велика Британія), не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, зазначаємо наступне.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Слід відмітити, що абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з тим, відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Так, відповідно до п. 6 розділу 3 та п. 2 Додатку № 1 тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось, надання зокрема, копії тексту маркування (етикетування), затвердженого належним чином, на українській мові та на мові країни-виробника.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ» відсутні копії тексту маркування (етикетування), що затверджені належним чином, на мові країни-виробника (Велика Британія), чим не дотримано вимоги п. 6 розділу 3 та п. 2 Додатку № 1 тендерної документації.

Щодо віднесення Замовником даного порушення до формальних помилок, а саме: «зазначення неповного переліку інформації в певному документі усупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника», зазначаємо наступне.

Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, як Уповноваженим органом у сфері закупівель, розроблено «Перелік формальних помилок», який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року за № 715/34998 (далі – Перелік № 710).

Проте, вказана помилка Замовником, а саме: «зазначення неповного переліку інформації в певному документі усупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника» відсутня у Переліку № 710.

Вимогами п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації є обов’язком, а не правом Замовника.

Щодо невідповідності запропонованого учасником товару встановленим медико - технічним вимогам, зазначаємо наступне.

Відповідно до п. 6 розділу 3 та п. 2 Додатку № 1 тендерної документації Замовника, для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасників технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, імперативно вимагалось, надання учасниками документів, які підтверджують відповідність предмета закупівлі медико-технічним вимогам, зокрема, таблицю відповідності запропонованого товару медико – технічним вимогам та копію тексту маркування (етикетування) товару.

Маркування (етикетування) товару - це інформація основних відомостей про товар.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ» надано таблицю відповідності від 05.07.2022 №0507-4 та копію тексту етикування PKU Anamix Junior відповідно до яких вміст білка в 100 г сухої суміші становить 28 г, тоді як відповідно до встановлених Замовником медико-технічним вимог вміст білка повинен становити більше 30 г в 100 г сухої суміші, чим не дотримано вимоги п. 6 розділу 3 та п. 2 Додатку № 1 тендерної документації.

Вимогами п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації є обов’язком, а не правом замовника.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТЕЛОС КОМПАНІ», як такого, що не відповідав встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.