Поточний ремонт мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області

Висновок

За результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення абзацу першого частини п’ятої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме: порушення строків надання інформації.

За результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення абзацу першого частини п’ятої статті 8 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НІКА-СВ» встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання вимог Постанови № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, укладення додаткової угоди та її оприлюднення – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов’язань) за укладеним договором з ТОВ «НІКА-СВ» від 04.01.2022 №1, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 08 серпня 2022 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2021 рік, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами від 16.12.2020 № 1266, далі - Постанова № 710) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію рішенням тендерного комітету від 18.11.2021 № 66; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «НІКА-СВ» (далі – ТОВ «НІКА-СВ»); протокол засідання тендерного комітету щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НІКА-СВ» від 13.12.2021 №75; протокол засідання тендерного комітету про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір від 16.12.2021 №76; повідомлення про намір укласти договір від 16.12.2021; договір про закупівлю послуг від 04.01.2022 №1; додаткова угода від 13.05.2022 №1.

В ході проведення моніторингу у відповідності до частини п’ятої статті 8 Закону № 922-VIII, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, 22 липня 2022 року направлено запит про надання пояснень з питань, які є предметом досліджень в рамках моніторингу, проте Замовником надано пояснення та/або документи на шостий робочий день (01.08.2022), чим порушено абзац перший частини п’ятої статті 8 Закону № 922-VIII.

В ході аналізу питання відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «НІКА-СВ» умовам тендерної документації, який відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 16.12.2021 № 76 визначений переможцем процедури закупівлі, встановлено наступне.

Замовником в пункті 2 «Вимоги до учасника закупівлі» додатку 3 «Технічне завдання», тендерної документації встановлена вимога до учасників процедури закупівлі про надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці .

Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «НІКА-СВ» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, чим не дотримано вимоги Замовника, встановлені пунктом 2 «Вимоги до учасника закупівлі» додатку 3 тендерної документації.

Також, відповідно до додатку 3 тендерної документації, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації в необхідній кількості для забезпечення вчасного виконання робіт в повному обсязі згідно технічного завдання Замовника, установлено підтвердження шляхом надання довідки довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до надання послуг ви виконання робіт, що є предметом закупівлі. До довідки включається інформація про кваліфікацію, досвід керівника та працівників робочих професій зі зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років). До довідки додаються документи, які підтверджують наявність працівників у штаті, або інші документи, а саме: витяги з трудових книжок таких працівників із записом про прийом на роботу, накази про прийняття на роботу таких працівників, або договори цивільно – правового характеру.

Учасником ТОВ «НІКА-СВ» надано довідку про наявність працівників (файл Довідки про наявність працівників.pdf) та накази про прийняття на роботу (файл Накази про прийняття на роботу.pdf) згідно яких, працівники Гречко Володимир Володимирович, Валерій Петрович - електромонтери з ремонту та обслуговування електроустаткування з відповідними розрядами та Кузьмін Олександр Васильович Москаленко – виконавчий директор, прийнятті на роботу за основним місцем роботи. Однак, в складі тендерної пропозиції ТОВ «НІКА-СВ» відсутні витяги з трудових книжок таких працівників із записом про прийом на роботу, чим не дотримано вимоги Замовника, встановлені додатку 3 тендерної документації.

Враховуючи вищеописане, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «НІКА-СВ» встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, в частині не відхилення учасника ТОВ «НІКА-СВ», який не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, а визначено його переможцем торгів та укладено з ним договір про закупівлю послуг «Поточний ремонт мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області» від 04.01.2022 №1 на загальну суму 981 764,00 гривень за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері закупівель.

Усунення порушень

Звіт замовника від 15.08.2022

УКРАЇНА

ЖМЕРИНСЬКА МІСЬКА РАДА ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА

23100, м. Жмеринка, вул. Центральна, 4,тел. +380 (4332) 5-00-01, факс +380 (4332) 5-00-01

E-mail: zkg@zhmr.gov.ua

Від 15 серпня 2022 р. № 01-13/280

На № UA-M-2022-07-22-000010

від 08.08.2022 14:57

Західному офісу Держаудитслужби

в Закарпатській області

Адреса: 88008, пл. Народна, 4, м. Ужгород

E-mail: 130700@dasu.gov.ua; телефон: 0312-63-04-47

код ЄДРПОУ 40922492

Найменування замовника:

Управління житлово-комунального

господарства Жмеринської міської ради

Вінницької області (надалі – Замовник)

Номер оголошення про проведення

процедури закупівлі, що оприлюднене

на веб-порталі Уповноваженого органу

та назва предмета закупівлі:

UA-2021-11-19-003797-b

(надалі – Процедура закупівлі)

Аргументовані заперечення до висновку та інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»

08 серпня 2022 року о 14 год. 57 хв. Західним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: «Поточний ремонт мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області», за кодом 50230000-6 відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов’язаного обладнання та супутні послуги). Оголошення про проведення закупівлі оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за ID: UA-2021-11-19-003797-b.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З урахуванням викладеного та користуючись правами передбаченими Законом замовник оприлюднює через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На думку замовника при складанні висновку Західним офісом Держаудитслужби, органом фінансового контролю не були враховані документи, які були завантажені ТОВ «Ніка-СВ» 03.12.2021 в електронну систему закупівель, а саме: дозвіл на виконання роботи підвищеної небезпеки № 018.18.05, виданий Управлінням Держпраці у Вінницькій області та ліцензія №31-Л від 26.07.2017 видана ТОВ «Ніка-СВ» Державною архітектурно будівельною інспекцією України, які є документами дозвільного характеру, а також, інші документи що підтверджують наявність в штатному розписі ТОВ «Ніка-СВ» кваліфікованих працівників, які згідно наказів по підприємству були прийняті на роботу, а саме файли: «штатний розпис pdf»; «Довідка про звіт з ЄСВ та звіт за 3 кв. 21 р. pdf», що відповідає вимогам додатку 3 тендерної документації, цитую: «До довідки додаються документи, які підтверджують наявність працівників у штаті, або інші документи» про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації в необхідній кількості для забезпечення вчасного виконання робіт в повному обсязі згідно технічного завдання Замовника.

1. Чи потрібно було подавати учаснику закупівлі декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці у разі наявності дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки?

Відповідно до термінів, визначених Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»:

- документ дозвільного характеру — дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов’язаний видати суб’єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб’єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності;

- декларація про провадження господарської діяльності — документ, яким суб’єкт господарювання повідомляє дозвільний орган про свою відповідність вимогам законодавства до певного виду господарської діяльності (у тому числі матеріально-технічної бази, кваліфікації персоналу — якщо це зумовлено особливостями провадження відповідного виду господарської діяльності) та на підставі якого набуває право на провадження заявленого виду господарської діяльності і несе передбачену законом відповідальність.

Територіальні органи Держпраці видають дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та здійснюють реєстрацію декларацій відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі — Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. № 207 (далі — Постанова № 207) внесено зміни до Порядку, зокрема:

- зменшено перелік видів робіт підвищеної небезпеки (до 6 позицій) та перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (до 4 позицій), виконання/експлуатація яких здійснюється на підставі дозволу, а також збільшено перелік видів робіт підвищеної небезпеки (до 27 позицій) та перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які виконуються/експлуатуються (застосовуються)на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Також Постановою № 207 встановлено, що дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, видані до набрання чинності цією постановою, є дійсними до закінчення строку їх дії.

Отже, якщо строк його дії дозволу не закінчився, дозвільний документ є дійсним.

Підприємство має подати до відповідного органу Держпраці декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки після того, як закінчиться строк дії дозволу.

Учасником закупівлі - ТОВ «НІКА –СВ» було завантажено 03.12.2021 в електронну систему закупівель дозвіл на виконання роботи підвищеної небезпеки № 018.18.05, виданий Управлінням Держпраці у Вінницькій області, в якому вказано: «Дозвіл діє з 18 січня 2018 р. до 18 січня 2023 р.», а також ТОВ «НІКА –СВ» завантажило ліцензію №31-Л від 26.07.2017 видана ТОВ «Ніка-СВ» Державною архітектурно будівельною інспекцією України, які є документами дозвільного характеру, а тому декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки може бути отримана ТОВ «Ніка-СВ» після того, як закінчиться строк дії дозволу на виконання роботи підвищеної небезпеки № 018.18.05 виданий Управлінням Держпраці у Вінницькій області.

2. Чи потрібно було подавати учаснику закупівлі ТОВ «НІКА –СВ» витяги з трудових книжок таких працівників із записом про прийом на роботу?

Відповідно до додатку 3 тендерної документації, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації в необхідній кількості для забезпечення вчасного виконання робіт в повному обсязі згідно технічного завдання Замовника, установлено підтвердження шляхом надання довідки довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до надання послуг ви виконання робіт, що є предметом закупівлі. До довідки включається інформація про кваліфікацію, досвід керівника та працівників робочих професій зі зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років). До довідки додаються документи, які підтверджують наявність працівників у штаті, або інші документи, а саме: витяги з трудових книжок таких працівників із записом про прийом на роботу, накази про прийняття на роботу таких працівників, або договори цивільно – правового характеру. Учасником ТОВ «НІКА-СВ» надано довідку про наявність працівників (файл Довідки про наявність працівників.pdf) та накази про прийняття на роботу (файл Накази про прийняття на роботу.pdf). Інші документи що підтверджують наявність в штатному розписі ТОВ «Ніка-СВ» кваліфікованих працівників, які згідно наказів по підприємству були прийняті на роботу, є завантажені ТОВ «НІКА СВ» файли: «штатний розпис pdf»; «Довідка про звіт з ЄСВ та звіт за 3 кв. 21 р. pdf», що відповідає вимогам додатку 3 тендерної документації, які підтверджують наявність працівників у штаті працівників відповідної кваліфікації в необхідній кількості для забезпечення вчасного виконання робіт в повному обсязі згідно технічного завдання Замовника.

Окрім того, одним із кваліфікаційних критеріїв, передбачених частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На підтвердження відповідності цьому кваліфікаційному критерію замовник вимагав від учасників подання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації та документи на підтвердження відомостей, зазначених у довідці. Серед них — документи про освіту, витяги з трудових книжок працівників та інше. Водночас інформація, яка міститься в таких документах, відноситься до персональних даних. Відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані — це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Окрім цього, обробка даних про фізичну особу без її згоди не допускається, крім випадків, визначених Законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

При цьому Закон дозволяє учаснику визначити певну інформацію як конфіденційну. Так, у статті 28 Закону йдеться, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, наприклад та, що містить персональні дані.

Враховуючи, те, що учасником закупівлі в завантаженій в електронну систему закупівель інформації файл «Довідка про звіт з ЄСВ та звіт за 3 кв. 21 р. pdf» надана довідка №379 від 30.11.2021 р., де учасником закупівлі вказано: «До складу звіту входять додатки, що містять персональні данні фізичних осіб, які не підлягають розголошенню у відповідності до Закону України «Про захист персональних даних платників податків – фізичних осіб», а тому ТОВ «Ніка –СВ» відповідно до ст. 28 цього Закону правомірно визначив інформацію про своїх працівників (персональні данні фізичних осіб) такою що не підлягає розголошення, тобто є конфіденційною.

3. Щодо вимоги викладеної у висновку Західного офісу ДАСУ про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, а не іншого ?;

Встановлюючи обов’язок Замовнику та зобов’язуючи вчинити певні дії (припинити зобов’язання, тобто розірвати договір) Західний офіс ДАСУ не конкретизував правові норми та обставини, які дозволяють їх застосувати.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку виконання зобов`язальної частини висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права, як позивача, так і третьої особи - ТОВ «НІКА - СВ», як переможця закупівлі.

Проводячи системний наліз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити Замовник, Верховний суд України у п. 26 Постанови від 10.12.2019 року № 160/9513/18 зазначив: «…можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень…», очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону - 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або, якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

За приписами ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписами ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Водночас договір укладений згідно приписів законодавства, підстав стверджувати про недійсність правочину чи його нікчемність немає, як і стверджувати про підстави для припинення виниклих зобов’язань.

Так, ч.1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Згідно ст. 651 ЦК України підстави для зміни або розірвання договору є: зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку.

Управління житлово-комунального господарства також повідомляє Західний офіс ДАСУ про те, що на сьогоднішній день Договір №1 від 04 січня 2022 року про закупівлю послуг з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади, укладений за результатом відкритих торгів ID: UA-2021-11-19-003797-b на суму 981764,00 грн. (Дев’ятсот вісімдесят одна тисяча сімсот шістдесят чотири гривні 00 копійок) без ПДВ виконаний сторонами (Підрядником - ТОВ НІКА – СВ» та Замовником- Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області) в повному обсязі. Сума виконання складає981764,00 грн. (Дев’ятсот вісімдесят одна тисяча сімсот шістдесят чотири гривні 00 копійок) без ПДВ, а тому розірвати вже виконаний сторонами договір немає жодних правових підстав. Остання оплата по цьому договору була здійснена Замовником 28 червня 2022 року.

Начальник управління житлово-

комунального господарства

Жмеринської міської ради Підпис Ольга КУЛЕНКО

Запити й пояснення