Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим...

У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» за адресою: 79005, Україна , Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, будинок 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.

Пропонуємо пояснити, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

Також, просимо надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості.

Пояснення та інформацію необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

У межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» за адресою: 79005, Україна , Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, будинок 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 та пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень та інформації з наступного питання.

Додатковою угодою №2 до договору від 06.12.2021 № 032-21 внесено зміни в частині продовження строку виконання робіт по виготовленню проектно-кошторисної документації, шляхом внесення змін до Календарного плану (додаток 2 до договору), термін виконання робіт змінено з 31.05.2022 на 31.12.2022.

Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, для обґрунтування внесених змін, вами розміщено: додаткова угода (в якій зміни термінів проведення вищевказаних робіт пояснюється введенням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 відповідно до Указу Президента від 24 лютого 2022 poку № 64/2022) та запровадженням Урядом карантинних обмежень (продовжено до 31.08.2022); лист Торгово – промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7 та лист ТОВ «АРХІОН» від 30.05.2022 № 005.

Разом з тим, в електронній системі закупівлі відсутня інформація, як саме вищезазначені обставини вплинули на неможливість виконання робіт, зазначених в Календарному плані (додаток 2 до договору).

Враховуючи вищевикладене, пропоную надати документальне підтвердження наявності у ТОВ «АРХІОН» (юридична адреса: Україна, 88018, Закарпатська обл., місто Ужгород, вул. Швабська, будинок 10, офіс 3) об’єктивних обставин щодо неможливості виконання зобов’язань за договором (в установленні договором строки), предмет якого полягає у виконанні проектних робіт, а також, ґрунтовно пояснити яким чином введення воєнного стану та карантинних обмежень позначилось на строках виконання робіт.

Пояснення та інформацію необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8та керуючись наказом № 13-Звід 22.07.2022р. «Про початок моніторингу закупівель», розпочато через електронну систему моніторинг (ID моніторингу: UA-M-2022-07-22-000007) процедури закупівлі: «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» за адресою: 79005, Україна , Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, будинок 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування), інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-11-01-013338-a, яка здійснена ЛЬВІВСЬКОЮ СЕРЕДНЬОЮ ЗАГАЛЬНООСВІТНЬОЮ ШКОЛОЮ СХІДНИХ МОВ ТА СХІДНИХ БОЙОВИХ МИСТЕЦТВ "БУДОКАН" З ПОГЛИБЛЕНИМ ВИВЧЕННЯМ ІНОЗЕМНИХ МОВ.

Під час моніторингуУправлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській областібуло надано Запит замовнику про надання поясненьта інформації з наступного питання:

«1. яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

2.надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості.

З приводу першого питання замовник надає наступні пояснення.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі

Техніко-економічне обґрунтування здійснено відповіднодо Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 зі змінами.

Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені на підставі наявної потребиЛЬВІВСЬКОЇ СЕРЕДНЬОЇ ЗАГАЛЬНООСВІТНЬОЇ ШКОЛИ СХІДНИХ МОВ ТА СХІДНИХ БОЙОВИХ МИСТЕЦТВ "БУДОКАН" З ПОГЛИБЛЕНИМ ВИВЧЕННЯМ ІНОЗЕМНИХ МОВ для/в закупівлі: «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» за адресою: 79005, Україна , Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, будинок 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування),для покращення стану та умов будівлі, які необхідні для проведення спортивних занять з учнями школи. Закупівляздійснювалася на підставі дозволу, а саме: нотаріальної Заяви (зареєстрованої в реєстрі за № 708 від 08.09.2021р) (заява додається) Львівського міського голови Львівського району Львівської області Садового А.І.

Визначені у Додатку 3 та 6 до тендерної документації якісні та технічні характеристики предмета закупівлі є необхідними та достатніми (оптимальними) для задоволення потреб Замовника, із зазначенням на офіційному сайті, та відповідають пропозиціям відповідного ринку.

Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені на підставі діючих в Україні стандартів, нормативних актів, каталогів, ДСТУ, ГОСТ, ДБН, кошторисних норм України у будівництвіз урахуванням технічної сумісності з наявним обладнанням, машинами, механізмами, устаткуванням … та забезпечення конкурентного середовища для учасників закупівель.

Обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі

Очікувана вартість предмету закупівлі розрахована на підставі:

• Чинних стандартів, нормативних актів України;

• шляхом оцінки цінових пропозицій від суб’єктів підприємницької діяльності, які повністю відповідають кількісним, технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі;

• на основі статистичних джерел інформації (статистичні ринкові моніторинги, сайти органів державної влади або інші відкриті джерела інформації) з урахуванням розрахунку можливих коливань на ринку робіт;

• На основі закупівель в т.ч. цінових пропозицій які подано через електронну систему закупівель поданих учасниками в закупівлі за посиланням: UA-2021-03-17-014062-c,UA-2019-09-11-001787-b, UA-2020-08-19-002905-c, UA-2021-06-24-005605-c.

• Ухвали Львівської міської ради № 313 від 11.03.2021 «Про затвердження розподілу коштів бюджету розвитку бюджету Львівської міської територіальної громади на 2021 рік»;

• Довідка про зміни до кошторису на 2021 рік від 30.03.2021

• Наказу Управління освіти Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради від 31.03.2021 № 183 р «Про внесення змін до паспортів бюджетної програми на 2021 рік»;

• ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», ДСТУ Б А.2.4-4:2009 СПДБ. «Основні вимоги до проектної та робочої документації»

• Наказ Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», а також відповідно до порядку застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення, затверджених Наказом Мінрегіону від 25.06.2021 №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві»

Додатки додаються окремими файлами.

З приводу другого питання замовник надає посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі:

https://budokan.lviv.ua/%d0%be%d0%b3%d0%be%d0%bb%d0%be%d1%88%d0%b5%d0%bd%d0%be-%d0%b7%d0%b0%d0%ba%d1%83%d0%bf%d1%96%d0%b2%d0%bb%d1%8e-18/

З приводу поставленого запитання надаємо наш лист- відповідь №151 від 29/07/2022 із додатком (Лист ТОВ «АРХІОН» вих. № 010 від 20.06.2022)

За результатами аукціону у відкритих торгах на предмет закупівлі: «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» за адресою: 79005, Україна , Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, будинок 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування), ID: UA-2021-11-01-013338-a, 22.11.2021 протокольним рішенням уповноваженої особи № 125, переможцем було визначено ТОВ «АРХІОН».

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а саме: Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції….. (ч.4 ст. 41 Закону).

Пунктом 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.Відповідно до ч.1 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Тому, між ЛСЗШ «Будокан» та ТОВ «АРХІОН» 06.12.2021 р. укладено договір № 032-21 (далі- Договір) на виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: «Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2», термін дії якого – до 31.12.2022р, а в частині розрахунків до повного виконання. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Результатом виконання робіт за Договором (пункт 1.2 Договору) є:

- ТЕО, ескізний проект;

- виготовлення Підрядником усіх розділів проектно-кошторисної документації, надалі – Проектна документація;

- позитивний висновок експертизи проектної документації. Сплату за експертний висновок проектної документації виконує Замовник, відповідно до ДБН А.2.2-3-2014. Замовник надає довіреність Підряднику на представлення інтересів в експертних установах для проведення робіт щодо отримання позитивного висновку на проектно-кошторисну документацію;

- отримання Дозволу на виконання будівельних робіт.

Зміст, строки і вартість виконання Робіт з виготовлення Проектної документації визначаються Календарним планом на розробку проектно-кошторисної документації (Додаток № 2) та Кошторисом на проектні роботи (Додаток № 3), які є невід’ємною частиною цього Договору (п. 1.3. Договору).

Слід наголосити, що у п.8 ч. 2 ст. 22 Закону зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, одним з яких є: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.Так, п. 9.2Договору передбачено, що термін виконання робіт та термін дії договору може продовжитися за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткового договору.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Тобто, істотними умовами договору є: предмет, ціна та строк дії договору.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону. Посилання на цю норму передбачено і в п. 9.5. Договору.

Пунктом 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тобто, законодавець чітко вказує на об’єктивні обставини, а саме: «у тому числі обставин непереборної сили», що підтверджуються документально та не вказує яке саме документальне підтвердження повинно бути – чи це лист в довільній формі від контрагента, чи це довідка від уповноваженого державного органу.Таке документальне підтвердження в т.ч. обставини не переборної сили передбачено в розділі «7. ОБСТАВИНИ НЕПЕРЕБОРНОЇ СИЛИ» Договору., а саме:

«7.1. Сторони цього Договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов’язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору, виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього Договору.

7.2. Сторона, яка не може виконувати зобов’язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна письмово повідомити іншій Стороні про їх настання/припинення і досягти домовленості щодо продовження термінів виконання зобов’язань або припинення дії Договору. Зазначене повідомлення повинно бути підтверджено довідкою (сертифікатом) Торгово-промислової палати чи документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України.»

Відповідно до ч. 2 ст. 14-1 Закону України « Про торгово-промислові палати в Україні» від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР, Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Тобто, Договором передбачено, що обставин непереборної сили – це аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо, яка/і повинна бути підтверджено довідкою (сертифікатом) Торгово-промислової палати чи документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України.Таким документальним підтвердженням є:

- довідка Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 (яка знаходиться як додаток до додаткової угоди у даній закупівлі) яка розміщена на офіційному сайті Торгово-промислової палати України (в т.ч.: https://ucci.org.ua), та в якій зазначено, що Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на підставі ст.ст. 14, 14¹ Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, цим засвідчує форсмажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням/обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили);

- та із запровадженням урядом карантинних обмежень(продовжено Кабінетом Міністрів України постановою від 23.02.2022 р. № 229 (продовжено до 31.05.2022) та № 630 від 27.05.2022 (продовжено до 31.8.2022), внесено зміни, зокрема, до Постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який знаходиться за посиланням: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1236-2020-%D0%BF#Text). Тобто, Постанови КМУ є документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України.

Керуючись умовами Договору з урахуванням положень Закону, сторонами було досягнуто згоди та укладено додаткову угоду № 2 від 23.06.2022 до договору № № 032-21 від 06.12.2022 про продовження строку виконання робітдо 31.12.2022 р. шляхом внесення змін в КАЛЕНДАРНИЙ ПЛАН (Додаток №2 до Договору №032-21 від «06» грудня 2021 року), підстава для укладення якої і було форсмажорні обставини (обставини непереборної сили)- війна та запровадженням урядом карантинних обмежень (лист ТПП та посилання на ПОСТАНОВУ КМУ надано та зазначено в тексті додаткової угоди).

Саме форс-мажорні обставини спричинили не вчасне виконання робіт із «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)», ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування. У період військової агресії російської федерації проти України, яка триває й досі, по території України лунали й лунають сигнали сирени системи оповіщення, які інформують громадян про те, що є небезпека ракетного удару і для збереження життя необхідно покинути домівки, ін. приміщення тапройти в укриття, бомбосховище чи інше облаштоване приміщення для укриття. В наслідок таких військово-бойових ударів громадяни в т.ч. і працівники ТОВ «АРХІОН» перебували у своїх домівках та укриттях задля своєї безпеки (збереження життя), тобто тимчасово не працювали на підприємстві, оскільки, протягом дня бували по декілька разів на день в укритті протягом декількох годин (тривалий час), адже все це спричинило до не визначеного, депресивного, панічного стану людей, що унеможливлювало вчасно виконувати роботу. У даний період існували карантинні обмеження, і задля збереження свого здоров’я працівники виконавця, щоб не було скупчення людей у приміщенні та для відвернення захворювання на COVID-19, працювали декілька днів на тиждень.Адже, відповідно до ст. 3 Конституції України, Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Окрім виготовлення проектно-кошторисної документації, згідно Договору, Виконавець повинен надати: позитивний висновок експертизи проектної документації та отримання Дозволу на виконання будівельних робіт. Такі дозволи та висновки потребують погодження у відповідних державних органах, які в умовах карантинних обмежень здійснюється через електронні системи та в період воєнного стану тимчасово призупинені, необхідні реєстри не працюють. Додатковою підставою продовження строку виконання робіт було погодження дозволів та висновків під час карантинних обмеженнях, що були продовженні в період воєнного стану,та в даний час уповноваженими органами розглядаються із тривалим затриманням, а й подекуди – на не визначений час у зв’язку із військовою агресією.

Тому, сторонами було досягнуто згоди щодо укладення додаткової угоди на продовження строку виконання робіт до 31.12.2022 р. шляхом внесення змін в КАЛЕНДАРНИЙ ПЛАН в межах терміну дії Договору.

Слід зазначити, що учасником надано усі необхідні документальні підтвердження, як цього вимагає Закон, щодо форс-мажорних обстави, оскільки, продовження строку виконання робіт продовжено на підставі п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону, а саме: виникнення документально підтверджених об’єктивних форс-мажорних обставин, що спричинили таке продовження.

Продовження строку виконання робіт не призвело до збільшення суми договору та ціни за одиницю.

ЗАПЕРЕЧЕННЯ НА ВИСНОВОК

Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 15.08.2022 у закупівлі UA-2021-11-01-013338-a предметом якої є «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» за адресою: 79005, Україна , Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, будинок 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування).

За результатами моніторингу, 15.08.2022 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області в електронній системі закупівель опубліковано Висновок щодо закупівлі: «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» за адресою: 79005, Україна, Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, будинок 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування), ID закупівлі: UA-2021-11-01-013338-a, ID моніторингу: UA-M-2022-07-22-000007, в якому зазначено, що:

«Замовник (ЛСЗШ «Будокан») на порушення пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі – Порядок № 1082), а саме: у пункті 1 розділу ІІІ Тендерної документації застосував умову, яка дозволяє учасникам після розміщення інформації в електронній системі закупівель накласти на неїудосконалений електронний підпис.

Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону Замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, згідно з пунктом 7.1 договору від 06.12.2021 № 032-21, «сторони цього договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов’язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору, виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього договору». Разом з тим, під час внесення змін до договору (додаткова угода №2 від 23.06.2022) та згідно пояснення, наданого 22.07.2022 під час проведення моніторингу, Замовником не надано документального підтвердження, що обставини, а саме: введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 та продовження карантинних обмежень (до 31.08.2022), зазначені як обґрунтування наявних підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ «АРХІОН» зобов’язань за договором в установленні договором строки».

Відповідно до Висновку, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом:

1. Визнання недійсними умов додаткової угоди від 23.06.2022 №2, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт за договором від 06.12.2021 № 032-21, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України.

2. Притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

З даним Висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 15.08.2022, Львівська середня загальноосвітня школа східних мов та східних бойових мистецтв "БУДОКАН" з поглибленим вивченням іноземних мов не погоджується виходячи із наступного.

1. Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII (далі –Закон № 922-VIII/ Закон № 922), у висновку обов’язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У Висновку моніторингу, який опубліковано в електронній системі закупівель відсутні дані які зазначено в пп. 1-3 даної частини статті, що є порушенням вимог Закону № 922.

2. З приводу порушеня Замовником пункту 3 Порядку № 1082, а саме: у пункті 1 розділу ІІІ Тендерної документації застосував умову, яка дозволяє учасникам після розміщення інформації в електронній системі закупівель накласти на неудосконалений електронний підпис.

Відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» № 2155-VIIІ від 5 жовтня 2017 року із змінами (далі – Закон№ 2155) КЕП — це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Частиною 2 ст. 17 Закону № 2155 передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи державної форми власності для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби КЕП чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Отже, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи, що фінансуються з держбюджету, використовують КЕП. Таким чином для замовників з цієї категорії використання КЕП в електронній системі закупівель є обов’язковим. Саме КЕП уповноваженою особою підписано закупівлю.

Удосконалений електронний підпис (УЕП) — електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, який однозначно пов’язаний з підписувачем і дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис (п. 44 ч. 1 ст. 1 Закону № 2155).

Відповідно до п. 3 постанови Постанова КМУ «Про реалізацію експериментального проєкту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 р. № 193 (далі- Постанова № 193), УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим п. 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юросіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно КЕП чи печаток або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри. Це є заходами експериментального проекту.

Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови № 193 від 3 березня 2020 р приватний бізнес (приватний сектор) має право використовувати в своїй діяльності Удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті (УЕП) чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів в рамках пілотного проекту, що реалізується, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року. Оскільки, ТОВ «АРХІОН», як учасник, є приватною структурою (не державною), тому, відповідно до наведеного та норм чинного законодавства вправі використовувати УЕП в т.ч підписувати останнім тендерні пропозиції в ЕСЗ.

Тому, відповідно до ч. 3 ст. 12 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VII із змінами (далі - Закон № 922-VII) під час використання ЕСЗ з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 р. № 851-IV та Закону № 2155. Із зазначеного вище випливає, що для цього підходить і УЕП, і КЕП.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель (далі-ЕСЗ) здійснюється шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в ЕСЗ, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце.

Крім того, абз. 3 п. 3 Порядку № 1082 вимагає накладання саме КЕП на інформацію після її внесення в електронні поля. Тож, загалом, у ЕСЗ всі суб’єкти повинні користуватись КЕП. Але Закон № 922 такого чіткого правила не містить. Тому, учасники можуть користуватись УЕП до 5 березня 2022 року і накладати його, зокрема, на електронні документи, що утворюються/подаються у складі тендерної пропозиції.

Антимонопольний комітет України (далі-АМКУ) в інформації, розміщеній на власному сайті 04.03.2021 р. (Головна — Напрями — Оскарження публічних закупівель — Інформація щодо електронних підписів, посилання на інтернет ресурс: https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/informaciya-shchodo-lektronnih-pidpisiv) рекомендує замовникам звернути увагу на відмінності УЕП та КЕП та врахувати зазначене при підготовці тендерної документації, а учасникам — при поданні тендерних пропозицій.

З урахуванням вимог законодавства, Замовником ЛСЗШ «Будокан» у пункті 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерних пропозиці» Тендерної документації, зазначено чітку вимогу:

«Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи, які вимагаються замовником у додатку 4 до Тендерної документації, та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги» та Постанови КМУ від 03.03.2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів». Під час подання тендерних пропозицій та створенні даних, особа, яка має повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, повинна пройти електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису (надалі – КЕП) або удосконаленого електронного підпису на незахищеному типі носія (надалі – УЕП) (автентифікацію): Якщо учасником є юридична особа:

- КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, або

- КЕП або УЕП фізичної особи - представника учасника процедури закупівлі за довіреністю, дорученням або іншим документом, що уповноважує її.

Якщо учасником є фізична особа-підприємець:

- КЕП або УЕП фізичної особи».

Оскільки, тендерною документацією передбачено, що пропозиція учасника повинна бути підписана удосконаленим електронним підписом або кваліфікованим електронним підписом, то можна використовувати будь-який з них, і це не є порушенням.

З приводу даного питання існує практика, зазначена в рішеннях АМКУ:

- № 2836-р/пк-пз від 10.02.2022 по скарзі у закупівлі "Харківобленерго" на придбання частин до лісогосподарської техніки (ID посилання на закупівлю: UA-2021-12-24-004894-b);

- рішенні № 25422 -р/пк-пз від 11.11.2021по скарзі у закупівлі меблів для початкових класів, яку проводив відділ освіти, культури, молоді та спорту Сахновщинської селищної ради (ID посилання на закупівлю: UA-2021-09-23-001868-a);

- рішення від 11.11.2021 № 25444, оголошення UA-2021-08-09-011933-a;

- рішення від 09.11.2021 № 25219, оголошення UA-2021-09-07-005590-c;

- рішення від 03.11.2021 № 24915, оголошення UA-2021-09-06-008214-c.

Судова практика:

- рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 у справі № 240/14569/21 (оголошення UA-2021-01-12-004367-a);

Висновок з приводу даного питання є не правомірним та таким, що підлягає скасуванню.

3. З ПРИВОДУ НАСТУПНОГО:

«за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону Замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, згідно з пунктом 7.1 договору від 06.12.2021 № 032-21, «сторони цього договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов’язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору, виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього договору». Разом з тим, під час внесення змін до договору (додаткова угода №2 від 23.06.2022) та згідно пояснення, наданого 22.07.2022 під час проведення моніторингу, Замовником не надано документального підтвердження, що обставини, а саме: введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 та продовження карантинних обмежень (до 31.08.2022), зазначені як обґрунтування наявних підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ «АРХІОН» зобов’язань за договором в установленні договором строки»». ЛСЗШ «Будокан» не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а саме: Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції….. (ч.4 ст. 41 Закону).

Пунктом 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ч.1 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Тому, між ЛСЗШ «Будокан» та ТОВ «АРХІОН» 06.12.2021 р. укладено договір № 032-21 (далі- Договір) на виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: «Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2», термін дії якого – до 31.12.2022р, а в частині розрахунків до повного виконання. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Результатом виконання робіт за Договором (пункт 1.2 Договору) є:

- ТЕО, ескізний проект;

- виготовлення Підрядником усіх розділів проектно-кошторисної документації, надалі – Проектна документація;

- позитивний висновок експертизи проектної документації. Сплату за експертний висновок проектної документації виконує Замовник, відповідно до ДБН А.2.2-3-2014. Замовник надає довіреність Підряднику на представлення інтересів в експертних установах для проведення робіт щодо отримання позитивного висновку на проектно-кошторисну документацію;

- отримання Дозволу на виконання будівельних робіт.

Зміст, строки і вартість виконання Робіт з виготовлення Проектної документації визначаються Календарним планом на розробку проектно-кошторисної документації (Додаток № 2) та Кошторисом на проектні роботи (Додаток № 3), які є невід’ємною частиною цього Договору (п. 1.3. Договору).

Слід наголосити, що у п.8 ч. 2 ст. 22 Закону зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, одним з яких є: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Так, п. 9.2Договору передбачено, що термін виконання робіт та термін дії договору може продовжитися за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткового договору.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Тобто, істотними умовами договору є: предмет, ціна та строк дії договору.

Лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (наявний у відкритому доступі на веб-сайті Мінекономіки) передбачає, що зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.Аналогічна норма зазначена в роз’ясненні МЕРТУ від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 (Витяг із роз’яснення: Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Разом з тим форма документального підтвердження об’єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства).

Судова практика:

- Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду у справі № 620/1519/21 від 31.05.2021.

- постанова Вищого Господарського суду України від 12.04.2016 у справі № 910/581/16

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону. Посилання на цю норму передбачено і в п. 9.5. Договору – «9.5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених п. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» N 922-VIII Із змінами і доповненнями».Правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018р. у справі №916/1491/17.

Пунктом 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тобто, законодавець чітко вказує на об’єктивні обставини, а саме: «у тому числі обставин непереборної сили», що підтверджуються документально та не вказує яке саме документальне підтвердження повинно бути – чи це лист в довільній формі від контрагента, чи це довідка від уповноваженого державного органу. Таке документальне підтвердження в т.ч. обставини непереборної сили передбачено в розділі «7. ОБСТАВИНИ НЕПЕРЕБОРНОЇ СИЛИ» Договору., а саме:

«7.1. Сторони цього Договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов’язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору, виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього Договору.

7.2. Сторона, яка не може виконувати зобов’язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна письмово повідомити іншій Стороні про їх настання/припинення і досягти домовленості щодо продовження термінів виконання зобов’язань або припинення дії Договору. Зазначене повідомлення повинно бути підтверджено довідкою (сертифікатом) Торгово-промислової палати чи документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України.»

Відповідно до ч. 2 ст. 14-1 Закону України « Про торгово-промислові палати в Україні» від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР, Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Тобто, Договором передбачено, що обставин непереборної сили – це аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо, яка/і повинна бути підтверджено довідкою (сертифікатом) Торгово-промислової палати чи документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України. Таким документальним підтвердженням є:

- довідка Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 (яка знаходиться як додаток до додаткової угоди у даній закупівлі) яка розміщена на офіційному сайті Торгово-промислової палати України (в т.ч.: https://ucci.org.ua ), та в якій зазначено, що Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на підставі ст.ст. 14, 14¹ Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, цим засвідчує форсмажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням/обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили);

- та із запровадженням урядом карантинних обмежень(продовжено Кабінетом Міністрів України постановою від 23.02.2022 р. № 229 (продовжено до 31.05.2022) та № 630 від 27.05.2022 (продовжено до 31.8.2022), внесено зміни, зокрема, до Постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який знаходиться за посиланням: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1236-2020-%D0%BF#Text). Тобто, Постанови КМУ є документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили відповідно до чинного законодавства України.

В частині першій статті 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила та не встановлено вичерпного переліку обставин, за настання яких строк виконання робіт про закупівлю може бути продовжено, як і не встановлено переліку підтвердних документів для обґрунтування відповідних обставин.

Таким чином, замовник має право самостійно вирішувати, яким документом обґрунтувати настання об’єктивних обставин, що спричинили продовження терміну виконання робіт.

Керуючись умовами Договору з урахуванням положень Закону, сторонами було досягнуто згоди та укладено додаткову угоду № 2 від 23.06.2022 до договору № № 032-21 від 06.12.2022 про продовження строку виконання робіт до 31.12.2022 р. шляхом внесення змін в КАЛЕНДАРНИЙ ПЛАН (Додаток №2 до Договору №032-21 від «06» грудня 2021 року), підстава для укладення якої і було форсмажорні обставини (обставини непереборної сили)- війна та запровадженням урядом карантинних обмежень (лист ТПП та посилання на ПОСТАНОВУ КМУ надано та зазначено в тексті додаткової угоди).Підстава для укладення додаткового договору лист із додатками, в т.ч. довідка Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, контрагента ТОВ «АРХІОН» № 005 від 30.05.2022, який розміщено у розділі Договори (із додатковою угодою № 2) ЕСЗ, які НЕ БУЛО ВЗЯТО ДО УВАГИ ОСОБОЮ ЯКА ЗДІЙСНЮВАЛА МОНІТОРИНГ, ЯК документально підтверджених об’єктивних обставин для продовження терміну виконання робіт.

Саме форс-мажорні обставини спричинили не вчасне виконання робіт із «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)», ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування. У період військової агресії російської федерації проти України, яка триває й досі, по території України лунали й лунають сигнали сирени системи оповіщення, які інформують громадян про те, що є небезпека ракетного удару і для збереження життя необхідно покинути домівки, ін. приміщення та пройти в укриття, бомбосховище чи інше облаштоване приміщення для укриття. В наслідок таких військово-бойових ударів громадяни в т.ч. і працівники ТОВ «АРХІОН» перебували у своїх домівках та укриттях задля своєї безпеки (збереження життя), тобто тимчасово не працювали на підприємстві, оскільки, протягом дня бували по декілька разів на день в укритті протягом декількох годи (тривалий час), адже все це спричинило до не визначеного, депресивного, панічного стану людей, що унеможливлювало вчасно виконувати роботу. Такі події є загально відомими фактами.

У даний період існували карантинні обмеження, і задля збереження свого здоров’я працівники виконавця, щоб не було скупчення людей у приміщенні та для відвернення захворювання на COVID-19, працювали декілька днів на тиждень. Адже, відповідно до ст. 3 Конституції України, Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

На підтвердження щодо запровадження Урядом карантинних обмежень є: постанови КМУ від 23.02.2022 р. № 229 (продовжено до 31.05.2022) та № 630 від 27.05.2022 (продовжено до 31.8.2022), внесено зміни, зокрема, до Постанови КМУ від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який знаходиться за посиланням: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1236-2020-%D0%BF#Text). Відповідно до статті 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання.

Окрім виготовлення проектно-кошторисної документації, згідно Договору, Виконавець повинен надати: позитивний висновок експертизи проектної документації та отримання Дозволу на виконання будівельних робіт. Такі дозволи та висновки потребують погодження у відповідних державних органах, які в умовах карантинних обмежень здійснюється через електронні системи та в період воєнного стану тимчасово призупинені, необхідні реєстри не працюють. Додатковою підставою продовження строку виконання робіт було погодження дозволів та висновків під час карантинних обмеженнях, що були продовженні в період воєнного стану,та в даний час уповноваженими органами розглядаються із тривалим затриманням, а й подекуди – на не визначений час у зв’язку із військовою агресією.

Надані документи які передували укладенню додаткової угоди № 2 від 23.06.2022 до Договору є документально підтвердженими об’єктивними обставинами та в розумінні ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу Україниналежним та допустимим доказом

Тому, сторонами було досягнуто згоди щодо укладення додаткової угоди на продовження строку виконання робіт до 31.12.2022 р. шляхом внесення змін в КАЛЕНДАРНИЙ ПЛАН в межах строку дії Договору без збільшення суми договору.

Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (п. 4 ч.5 ст. 41) застосовується, якщо продовження строку виконання зобов’язань з виконання робіт, у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість продовжити строк виконання зобов’язань та виконання робіт

Таким чином, враховуючи норми ст. 180 ГК України, ст. 631 ЦК України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт при внесення змін до договору № 032-21 від 06.12.2021 необхідно враховувати та враховано упродовж періоду дії зазначеного договору, що сторонами було й зроблено.

Слід зазначити, що учасником надано усі необхідні документальні підтвердження, як цього вимагає Закон, щодо форс-мажорних обстави, оскільки, продовження строку виконання робіт продовжено на підставі п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону, а саме: виникнення документально підтверджених об’єктивних форс-мажорних обставин, що спричинили таке продовження.

Продовження строку виконання робіт не призвело до збільшення суми договору.

Дані документально підтверджуючі документи, які слугували для укладення додаткової угоди № 2 до Договору не було взято моніторингом до уваги, що в плинуло на негативний висновок.

4. З ПРИВОДУ:

«Відповідно до Висновку, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом: Визнання недійсними умов додаткової угоди від 23.06.2022 №2, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт за договором від 06.12.2021 № 032-21, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України».

ЛСЗШ «Будокан» не погоджується з наступних підстав.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Згідно з ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України:

1. зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

При укладенні та погодженні умов додаткової угоди № 2 від 23.06.2022, які стосуються продовження строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт за договором від 06.12.2021 № 032-21, сторонами було дотримано вимог, які передбачені ч. 1 ст. 215 ЦК України.Тобто, законодавством чітко передбачено підстави визнання правочину недійсним. Визнання умов додаткової угоди № 2 від 23.06.2022на підставі порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону 922-VIII (Замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження) законодавством не передбачено.

Відповідно до ч. 2 ст 215 ЦК України, Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Відповідно до частини 3 цієї статті якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Тобто, оспорюванні правочини можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи.

Стаття 43 Закону 922-VIII, передбачено, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року

№ 2939-XIIіз змінами та Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами.

Так, відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому, ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом Визнання недійсними умов правочинів (додаткових угод) укладених між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Окрім цього, укладений договір може бути визнаний недійсним лише на підставах, встановлених законом. Закон не містить такої підстави як «на підставі висновку ДАСУ» (за зобов'язанням ДАСУ).

Отже, така вимога у Висновку Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є такою, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу та не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і є таким, що прийнятий НЕ «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».

Судова практика: Постанова Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 від 18 червня 2021 року

Враховуючи вищевикладене ЛСЗШ «Будокан» наполягає скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 15.08.2022 у закупівлі UA-2021-11-01-013338-a предметом якої є «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об’єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т. ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту)» за адресою: 79005, Україна , Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, будинок 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування).