Висновок
За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 21 липня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 08.12.2021 (зі змінами), тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі – ТОВ «Автомагістраль-Південь»), товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» (далі – ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 23.12.2021, договір на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-04-28-1, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 07.07.2022.
За результатами моніторингу установлено, що Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію та додаток 4 до неї «Проект договору на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», в якому наявні розділи 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору».
Учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції надав проект договору, який повністю відповідає змісту проекту договору до тендерної документації.
Водночас Замовник в електронній системі закупівель 21.02.2022 оприлюднив укладений з переможцем Договір на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-4-28-1, в якому відсутні вищезазначені розділи. Зі змісту оприлюдненого в електронній системі закупівель договору на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-04-28-1 не вбачається тотожність умов договору умовам проєкту договору, наведеного у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» за результатами електронного аукціону.
Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.
У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої
статті 41 Закону, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 29.07.2022
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до висновку моніторингу Державної аудиторської служби України процедури закупівлі UA-2021-11-08-010139-b Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)
Згідно з висновком Держаудитслужби, Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області під час проведення зазначеної закупівлі було вчинено наступне порушення, з якими не погоджується Замовник виходячи з наступного:
Держаудитслужба зазначає наступне: «За результатами моніторингу установлено, що Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію та додаток 4 до неї «Проект договору на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», в якому наявні розділи 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору». Учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції надав проект договору, який повністю відповідає змісту проекту договору до тендерної документації. Водночас Замовник в електронній системі закупівель 21.02.2022 оприлюднив укладений з переможцем Договір на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-4-28-1, в якому відсутні вищезазначені розділи. Зі змісту оприлюдненого в електронній системі закупівель договору на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-04-28-1 не вбачається тотожність умов договору умовам проєкту договору, наведеного у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» за результатами електронного аукціону.»
Також, Держаудитслужба вважає, що: «Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.»
ЩОДО НЕОБГРУНТОВАНОСТІ ВИСНОВКУ:
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього викладено в ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 1 цієї статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Порядок оприлюднення інформації про закупівлю закріплено в ст. 10 Розділу ІІІ (Загальні умови здійснення закупівлі) ЗУ «Про публічні закупівлі».
Приписами частини першої ст. 10 цього закону передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, в тому числі договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі» (Організація закупівельної діяльності замовника) визначено відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:
1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов’язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);
3) шляхом укладення трудового договору (контракту) згідно із законодавством.
Частиною 6 цієї статті обумовлено, що уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника.
Відповідно до ч. 9 цієї статті, Примірне положення про уповноважену особу затверджується Уповноваженим органом.
Уповноважена особа в тому числі забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону.
Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою (ч. 10 ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
На виконання ЗУ «Про публічні закупівлі» Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області було видано наказ № 159 від 09.07.2020 Про покладання функцій уповноваженої особи та затвердження і введення в дію з 09.07.2020 Положення про уповноваження особу.
Відповідно до п. 3.3 Положення про уповноважену особу в Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області, Уповноважена особа в тому числі має право прийняти рішення з оформленням відповідного протоколу щодо необхідності виправлення технічних (механічних, формальних) помилок, допущених при внесенні інформації про закупівлю, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу.
Відповідно до протоколу № 8 від 22.02.2022: «Уповноваженою особою під час проведення закупівлі по предмету Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за ідентифікатором (UA-2021-11-08-010139-b) було допущено технічну (механічну) помилку, яку виявлено після внесення інформації про закупівлю, а саме:
При скануванні договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022, яке відбувалось в автоматичному режимі за допомогою комп’ютерної техніки, виникла технічна (механічна) помилка в результаті якої сьома сторінка договору прикріпилась до попередньої сторінки договору, була автоматично переговрнута пристроєм для сканування та не була відсканована. З цієї причини файл сканованого Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 був сформований без зазначеної сторінки, і в такому вигляді оприлюднений. Водночас, укладений договір, що був підписаний обома сторонами, повністю відповідає змісту проекту договору, викладеному в тендерній документації.»
У зв’язку з цим, керуючись п. 3.3 Положення про уповноважену особу, провідним фахівцем з публічних закупівель – уповноваженою особою із організації проведення процедур закупівель Ганною КЛЕЙМАН було прийнято рішення «Помилку, допущену уповноваженою особою при публікації закупівлі за ідентифікатором № UA-2021-11-08-010139-b за предметом Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), а саме, при скануванні договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022, в результаті якої сьома сторінка договору не була відсканована та оприлюднена, вважати технічною (механічною) помилкою. Констатувати, що Договір № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 було фактично укладено (підписано сторонами) без жодних відхилень від проекту договору, оприлюдненого в тендерній документації, (зокрема містить і сьому сторінку) а допущена технічна (механічна) помилка не впливає на зміст укладеного договору. За технічної можливості розмістити Договір на веб-порталі № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 в повному обсязі.»
Таким чином, фактично, під час моніторингу Держаудитслужбою безпідставно встановлено, що замовник при оприлюдненні попередньо укладеного (підписаного сторонами) Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 допустив ч. 4 ст. 41 цього ж закону.
Тобто, посилання Держаудитслужби на нікчемність Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 є помилковим, необґрунтованим, та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.
Враховуючи викладене, вважаємо висновок Держаудитслужби необґрунтованим, та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.
ЩОДО НЕЗАКОННОСТІ ВИМОГ ВИСНОВКУ В ЧАСТИНІ ПРИПИНЕННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ:
Пунктом 3 Констатуючої частини Висновку Держаудитслужба зобов’язує Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області здійснити наступне:
«З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»
Із зазначеним Служба категорично не погоджується, та вважає таке зобов’язання незаконним та необґрунтованим, виходячи з наступного.
Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У відповідності до окремих положень ст. 598 Цивільного кодексу України відзначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Відповідно до положень п.6.2.3 Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 обумовлено, що Замовник має право достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов'язань Виконавцем, повідомивши про це його у строк 15 робочих днів до дати запланованого розірвання договору.
Також, п. 13.3 цього Договору передбачено, що договір може бути розірвано за ініціативою Виконавця. У цьому випадку він повинен сплатити неустойку у розмірі 20 % від суми невиконаних зобов’язань за Договором.
Відповідно до п. 11.4. цього ж Договору закріплено, що договір може бути розірвано за ініціативою Замовника, якщо Виконавець ухиляється від виконання своїх обов’язків із правом стягнути із Виконавця штрафні санкції у розмірі 20% від вартості цього Договору, інфляційні втрати, а також три відсотки річних.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі – Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі – Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв'язку із вимогою Державної аудиторської служби (її структурного підрозділу), більше того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.
З урахуванням викладеного, підкреслюємо, що а ні положення Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022, а ні положення чинного законодавства не передбачають розірвання Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 за вимогами Держаудитслужби. У у зв'язку із окресленим, Висновок в частині зобов'язання Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області здійснити заходи щодо припинення зобов’язань за Договором № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 є незаконним.
Крім того, звертаємо увагу, що зазначений Держаудитслужбою недолік не стосується істотних умов договору, абсолютно не впливає на якість виконання робіт учасником-переможцем, не пов`язаний із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, а тому такий захід як припинення зобов’язань за Договором № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 є не більше ніж проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу.
Запити й пояснення
06.07.2022 · ДАСУ: Про надання пояснень
У межах проведення моніторингу процедури публічної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-11-08-010139-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів) з наступних питань.
Яким чином і на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?
Просимо надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).
Крім цього, просимо надати інформацію та її документальне підтвердження щодо уповноваженої особи, яка прийняла рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників торгів ТОВ “Автомагістраль-Південь» і ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» та відповідальна за оприлюднення інформації про закупівлю.
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
07.07.2022 · Замовник: Пояснення на запит
Пояснення на запит
Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області у своїй діяльності керується Законами України та нормативно-правовими документами Кабінету Міністрів України і зокрема нормативними документами Укравтодору.
Згідно отриманого Запиту замовнику на пояснення від Державної аудиторської служби України щодо Закупівлі замовником надається наступне пояснення:
1.Закупівля «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (UA-2021-11-08-010139-b) була оголошена 08.11.2021р. на підставі проектної документації ,кошторисна частина якої була розглянута експертною організацією ТОВ «Центр комплексних експертиз проектів» що підтверджена експертною оцінкою № 624/ЕО/2021 від 29.10.2021р.
Обсяг коштів на проведення робіт з утримання та розвитку автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури ,що здійснюються за рахунок коштів обласного бюджету у 2021 році по одержувачу-Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області згідно розпорядження Голови Обласної Державної адміністрації від 17.09.2021 року №Р-795/0/3-21(зі змінами).(Зміни до розпорядження голови облдержадміністрації від 25.01.2021р №Р-38/0/3-21).
Обґрунтування очікуваної вартості: Очікувана вартість розрахована згідно проектно-кошторисної документації, яка пройшла експертизу. Поточні ціни на матеріальні ресурси були прийняті за даними, де поточні ціни на матеріальні ресурси для робіт по об'єкту будівництва в кошторисній документації визначаються за ціною, що склалася в регіоні, відповідно до 5.7 СОУ 42.1-37641918-085:2018 та п.5.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1 – 2:2013.
Обґрунтування якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі: Доведення експлуатаційного стану дорожнього покриття та елементів дороги до вимог нормативних документів (ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво. Зміна № 1). Створення сприятливих умов для підвищення рівня безпеки дорожнього руху.
Загальна протяжність ділянок – 34,000 км (на ділянках км 0+000 – км 29+300; км 39+800 – км 44+500).
Категорія дороги:
– км 0+000 – км 1+966 - ІV категорія;
– км 1+966 – км 11+339 - ІІІ категорія;
– км 11+339 – км 15+145 - ІV категорія;
– км 15+145 – км 16+910 - ІІІ категорія;
– км 16+910 – км 19+319 - ІV категорія;
– км 19+319 – км 24+067 - ІІІ категорія;
– км 24+067 – км 25+414 - ІV категорія;
– км 25+414 – км 26+113 - ІІІ категорія;
– км 26+113 – км 29+300 - ІV категорія;
– км 39+800 – км 44+500 - ІV категорія.
Додатки : наказ №302 від 12.11.2021р.(3 аркуша) експертна оцінка №624/ЕО/2021 від 29.10.2021р.(2 аркуша) зведений кошторисний розрахунок вартості об’єктів будівництва (3 аркуша)
Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі закупівлі розміщено на веб-сайті Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області за посиланням https://dp.ukravtodor.gov.ua/diialnist/5962/46666.html у строки, що визначені відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів».
2.Щодо інформації та її документального підтвердження щодо уповноваженої особи, яка прийняла рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників торгів ТОВ “Автомагістраль-Південь» і ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» та відповідальна за оприлюднення інформації про закупівлю, повідомляємо наступне:
Наказом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 09.07.2020 №159 покладено функції уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на Свізінську Г.А.
21.12.2021р. наказом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області №346 внесено зміни до наказу №159 від 09.07.2020р. в зв’язку зі зміною прізвища уповноваженої особи із організації та проведення процедур закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області з Свізінської Г.А. на Клейман Г.А.
Копії наказів за виключенням персональних даних додаються:
Копія наказу №159 від 09.07.2020р.(1 аркуш)
Копія наказу №346 від 21.12.2021р.(1 аркуш)
01.08.2022 · Замовник: АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку моніторингу Державної аудиторської служби України процедури закупівлі UA-2021-11-08-010139-b
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до висновку моніторингу Державної аудиторської служби України процедури закупівлі UA-2021-11-08-010139-b Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)
Згідно з висновком Держаудитслужби, Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області під час проведення зазначеної закупівлі було вчинено наступне порушення, з якими не погоджується Замовник виходячи з наступного:
Держаудитслужба зазначає наступне: «За результатами моніторингу установлено, що Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію та додаток 4 до неї «Проект договору на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», в якому наявні розділи 10 «Обставини непереборної сили», 11 «Строк дії договору» та 12 «Забезпечення виконання договору». Учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своєї тендерної пропозиції надав проект договору, який повністю відповідає змісту проекту договору до тендерної документації. Водночас Замовник в електронній системі закупівель 21.02.2022 оприлюднив укладений з переможцем Договір на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-4-28-1, в якому відсутні вищезазначені розділи. Зі змісту оприлюдненого в електронній системі закупівель договору на закупівлю послуг від 18.02.2022 № ПС-А-04-28-1 не вбачається тотожність умов договору умовам проєкту договору, наведеного у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» за результатами електронного аукціону.»
Також, Держаудитслужба вважає, що: «Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.»
ЩОДО НЕОБГРУНТОВАНОСТІ ВИСНОВКУ:
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього викладено в ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 1 цієї статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Порядок оприлюднення інформації про закупівлю закріплено в ст. 10 Розділу ІІІ (Загальні умови здійснення закупівлі) ЗУ «Про публічні закупівлі».
Приписами частини першої ст. 10 цього закону передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, в тому числі договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі» (Організація закупівельної діяльності замовника) визначено відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:
1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов’язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);
3) шляхом укладення трудового договору (контракту) згідно із законодавством.
Частиною 6 цієї статті обумовлено, що уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника.
Відповідно до ч. 9 цієї статті, Примірне положення про уповноважену особу затверджується Уповноваженим органом.
Уповноважена особа в тому числі забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону.
Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою (ч. 10 ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
На виконання ЗУ «Про публічні закупівлі» Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області було видано наказ № 159 від 09.07.2020 Про покладання функцій уповноваженої особи та затвердження і введення в дію з 09.07.2020 Положення про уповноваження особу.
Відповідно до п. 3.3 Положення про уповноважену особу в Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області, Уповноважена особа в тому числі має право прийняти рішення з оформленням відповідного протоколу щодо необхідності виправлення технічних (механічних, формальних) помилок, допущених при внесенні інформації про закупівлю, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу.
Відповідно до протоколу № 8 від 22.02.2022: «Уповноваженою особою під час проведення закупівлі по предмету Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за ідентифікатором (UA-2021-11-08-010139-b) було допущено технічну (механічну) помилку, яку виявлено після внесення інформації про закупівлю, а саме:
При скануванні договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022, яке відбувалось в автоматичному режимі за допомогою комп’ютерної техніки, виникла технічна (механічна) помилка в результаті якої сьома сторінка договору прикріпилась до попередньої сторінки договору, була автоматично переговрнута пристроєм для сканування та не була відсканована. З цієї причини файл сканованого Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 був сформований без зазначеної сторінки, і в такому вигляді оприлюднений. Водночас, укладений договір, що був підписаний обома сторонами, повністю відповідає змісту проекту договору, викладеному в тендерній документації.»
У зв’язку з цим, керуючись п. 3.3 Положення про уповноважену особу, провідним фахівцем з публічних закупівель – уповноваженою особою із організації проведення процедур закупівель Ганною КЛЕЙМАН було прийнято рішення «Помилку, допущену уповноваженою особою при публікації закупівлі за ідентифікатором № UA-2021-11-08-010139-b за предметом Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-28 Слов'янка – Межова – Дачне на ділянці км 0+000 – км 44+500 (окремими ділянками), Дніпропетровська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), а саме, при скануванні договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022, в результаті якої сьома сторінка договору не була відсканована та оприлюднена, вважати технічною (механічною) помилкою. Констатувати, що Договір № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 було фактично укладено (підписано сторонами) без жодних відхилень від проекту договору, оприлюдненого в тендерній документації, (зокрема містить і сьому сторінку) а допущена технічна (механічна) помилка не впливає на зміст укладеного договору. За технічної можливості розмістити Договір на веб-порталі № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 в повному обсязі.»
Таким чином, фактично, під час моніторингу Держаудитслужбою безпідставно встановлено, що замовник при оприлюдненні попередньо укладеного (підписаного сторонами) Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 допустив ч. 4 ст. 41 цього ж закону.
Тобто, посилання Держаудитслужби на нікчемність Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 є помилковим, необґрунтованим, та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.
Враховуючи викладене, вважаємо висновок Держаудитслужби необґрунтованим, та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.
ЩОДО НЕЗАКОННОСТІ ВИМОГ ВИСНОВКУ В ЧАСТИНІ ПРИПИНЕННЯ ДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ:
Пунктом 3 Констатуючої частини Висновку Держаудитслужба зобов’язує Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області здійснити наступне:
«З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»
Із зазначеним Служба категорично не погоджується, та вважає таке зобов’язання незаконним та необґрунтованим, виходячи з наступного.
Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У відповідності до окремих положень ст. 598 Цивільного кодексу України відзначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Відповідно до положень п.6.2.3 Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 обумовлено, що Замовник має право достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов'язань Виконавцем, повідомивши про це його у строк 15 робочих днів до дати запланованого розірвання договору.
Також, п. 13.3 цього Договору передбачено, що договір може бути розірвано за ініціативою Виконавця. У цьому випадку він повинен сплатити неустойку у розмірі 20 % від суми невиконаних зобов’язань за Договором.
Відповідно до п. 11.4. цього ж Договору закріплено, що договір може бути розірвано за ініціативою Замовника, якщо Виконавець ухиляється від виконання своїх обов’язків із правом стягнути із Виконавця штрафні санкції у розмірі 20% від вартості цього Договору, інфляційні втрати, а також три відсотки річних.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі – Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі – Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв'язку із вимогою Державної аудиторської служби (її структурного підрозділу), більше того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.
З урахуванням викладеного, підкреслюємо, що а ні положення Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022, а ні положення чинного законодавства не передбачають розірвання Договору № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 за вимогами Держаудитслужби. У у зв'язку із окресленим, Висновок в частині зобов'язання Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області здійснити заходи щодо припинення зобов’язань за Договором № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 є незаконним.
Крім того, звертаємо увагу, що зазначений Держаудитслужбою недолік не стосується істотних умов договору, абсолютно не впливає на якість виконання робіт учасником-переможцем, не пов`язаний із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, а тому такий захід як припинення зобов’язань за Договором № ПС-А-04-28-1 від 18.02.2022 є не більше ніж проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу.