Капітальний ремонт прибудинкової території в районі житлового будинку №12 а по вул. Засумська (ДК 021:2015, код 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття...

Висновок

порушення пункту 4-1 Постанови № 710

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 14 липня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі – Постанова № 710).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі – Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 05.10.2021, тендерну пропозицю ТОВ «БУДПРО 2018» (далі учасник - переможець), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол уповноваженої особи Замовника від 25.10.2021 про визначення переможця, повідомлення про намір укласти договір від 25.10.2021 року, договір від 05.11.2021 № 71/21 (далі – Договір).

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018» установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 1 Додатку 2 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме довідку про наявність основних працівників (інженерно-технічних та робітничих професій), в тому числі таких, що будуть залучатися на договірних підставах тощо, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі.

Згідно примітки у довідці зазначаються лише ті працівники, які безпосередньо залучатимуться до виконання робіт за предметом закупівлі.

В підтвердження наявності працівників учасником надаються накази про призначення або інші документи, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в довідці.

До переліку обов’язкових ключових посад інженерно-технічних працівників відносяться:

- головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації;

- начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

Так, учасником – переможцем у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід щодо виконання за предметом закупівлі від 15 жовтня 2021 року № 426/4, в якій не зазначено начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції.

До того ж тендерна пропозиція учасника – переможця не містить наказу на прийняття начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДПРО 2018» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір від 05.11.2021 № 71/21.

Моніторингом питання дотримання вимог Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель, встановлено.

Відповідно до Open Budget - Державний веб-портал бюджету для громадян (https://openbudget.gov.ua/spending-agencies/00433331/profile) Замовник є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету.

З метою з’ясування наявності ознак порушень органом державного фінансового контролю в ході моніторингу через електронну систему закупівель було надано запит замовнику щодо документального обґрунтування виконання вимог Постанови № 710.

У своїй відповіді замовник зазначив: «Постанова № 1266, ані в цілому Постанова № 710 не належать до законодавства про закупівлі. Вся необхідна інформація, що стосується публічної закупівлі відповідно до Закону оприлюднена уповноваженої особою на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель. Крім того, Постановою № 1266 передбачено , що з 19.12.2020 року головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки - доручено, а органам місцевого самоврядування, Пенсійному фонду та фондам загальнообов’язкового державного соціального страхування – рекомендовано розміщувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). Наразі такі дії є рекомендованими для Замовника Управління капітального будівництва та дорожнього господарства, який є органом місцевого самоврядування. В подальшому Замовником Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства будуть розглянуті такі рекомендації та здійнені заходи щодо оприлюднення на власному веб-сайті або офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі.».

Натомість пунктом 4-1 Постанови № 710 чітко визначено обов'язок «головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель».

Таким чином, моніторингом питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 Постанови № 710.

Усунення порушень

Звіт замовника від 20.07.2022

Заперечення до висновку за результатами моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт прибудинкової території в районі житлового будинку №12 а по вул. Засумська (ДК 021:2015, код 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг»)».

Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради розглянуто результати моніторингу закупівлі робіт «Капітальний ремонт прибудинкової території в районі житлового будинку №12 а по вул. Засумська (ДК 021:2015, код 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг»)», проведеного Північно-східним офісом Держаудитслужби, за результатами якого складено висновок від 14.07.2022 року.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами) (далі – Закон України «Про публічні закупівлі», Закон) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби було оприлюднено 14.07.2022 року.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради не погоджується з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби та повідомляє про намір оскарження висновку до суду у строк до 28.07.2022 року.

При цьому, надаємо заперечення до висновку відповідно до вимог ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018», як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтєю 16 Закону, повідомляємо наступне.

Згідно вимог Додатку 2 тендерної документації на закупівлю робіт «Капітальний ремонт прибудинкової території в районі житлового будинку №12а по вул. Засумська (ДК 021:2015, код 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг»)» (далі – Тендерна документація) учасники для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації повинні були надати:

1. Довідку про наявність основних працівників (інженерно-технічних та робітничих професій), в тому числі таких, що будуть залучатися на договірних підставах тощо, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі.

2. Накази про призначення або інші документи, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в довідці.

До переліку обов’язкових ключових посад інженерно-технічних працівників відносяться:

- головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації;

- начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

При поданні інформації учаснику необхідно враховувати, що мінімально необхідна кількість інженерно-технічних працівників становить не менше 1 (одного) працівника по кожній ключовій посаді з вищенаведеного переліку обов’язкових ключових посад інженерно-технічних працівників. При поданні пропозиції учасник враховує, що для інженерно-технічних працівників (інженерів, майстрів, виконробів) обов’язковим є наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник. На підтвердження кваліфікації/освіти інженерно-технічних працівників, учасником у складі тендерної пропозиції надаються копії дипломів (сторона, на якій міститься інформація щодо кваліфікації). Крім того, для інженерно-технічних працівників, наведених в переліку обов’язкових ключових посад інженерно-технічних працівників, досвід роботи в будівельній галузі повинен бути не менше 2-х років.

Учасником ТОВ «БУДПРО 2018» у складі тендерної пропозиції було надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід щодо виконання за предметом закупівлі, від 15 жовтня 2021 року № 426/4. В даній довідці подано дані про працівників, зокрема, про головного інженера та інженера. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018» подано накази та повідомлення про прийняття на роботу на кожного працівника, інформація про яких подана у вказаній довідці. У вимогах Тендерної документації не було обмежень, яку саме посаду мають займати ті чи інші працівники, а була вимога до їх функціональних обов’язків у майбутньому.

Таким чином учасником ТОВ «БУДПРО 2018» у повній мірі надано інформацію для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, передбачену вимогами Додатку 2 Тендерної документації у відповідності до статті 16 Закону, і його тендерна пропозиція відповідає вимогам Тендерної документації, а тому в управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДПРО 2018».

Щодо порушення пункту 4-1 Постанови № 710, повідомляємо наступне.

Закупівля була опублікована уповноваженою особою Замовника, яка керується затвердженим Положенням про уповноважену особу та Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, установлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону. До Закону України «Про публічні закупівлі» не було внесено змін щодо обов’язку уповноваженою особою публікувати вказану вами інформації на веб-сайті.

Таким чином, Постанова Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (із змінами) (далі – Постанова № 710) не належить до законодавства про закупівлі. Вся необхідна інформація, що стосується публічної закупівлі, відповідно до Закону оприлюднена уповноваженою особою на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель.

Постановою №710 передбачено наступне:

«4. Рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів:

1) органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

41. Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.»

У відповідності до Довідки АА №815774 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ), виданої Головним управлінням статистики у Сумській області, організаційно-правова форма управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради – орган місцевого самоврядування.

Так як, Постановою № 710 передбачено, що з 19.12.2020 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки - доручено, а органам місцевого самоврядування, Пенсійному фонду та фондам загальнообов’язкового державного соціального страхування – рекомендовано розміщувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 Постанови № 710, наразі такі дії є рекомендованими для Замовника Управління капітального будівництва та дорожнього господарства, який є органом місцевого самоврядування.

Отже, в цій частині управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради також не допущено жодних порушень чинного законодавства.

Щодо вимоги припинення зобов’язань за договором повідомляємо наступне.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з пп. 3 п. 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Вказаним Законом та нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Вищевказані нормативні акти та Договір №71/21 від 05 листопада 2021 року не передбачають можливості припинення (розірвання) зобов’язань в односторонньому порядку. Тому, виконання вимоги щодо розірвання договору можливе виключно у порядку, передбаченому ст. 188 Господарського Кодексу України, тобто шляхом звернення до суду. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим. Під час виконання Договору №71/21 від 05 листопада 2021 року не встановлено будь-яких порушень щодо виконання договору. Оскільки, підрядником не порушено жодних умов виконання договору, то у замовника відсутні підстави дострокового розірвання Договору №71/21 від 05 листопада 2021 року. Таким чином, у замовника відсутні встановлені законами або договором підстави для розірвання вказаного договору. Додатково зазначаємо, що Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України). Вважаємо, що висновок про результати моніторингу закупівлі щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору. Розірвання укладеного договору про закупівлю, предметом якого є виконання робіт, призведе до зриву процесу виконанням робіт, що є неприйнятним. Приймаючи рішення про оскарження вимоги до суду, управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради враховує і негативні наслідки примусового розірвання договору внаслідок подальшого примусового стягнення бюджетних коштів з замовника за виконані до дати набрання рішенням суду законної сили роботи. Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради також виходить з того, що вимога про розірвання договору ґрунтується на формальній підставі, яка не впливає на суть тих принципів і правовідносин, на дотримання та захист яких направлене правове регулювання відносин у сфері публічних закупівель. У правовідносинах можуть існувати обставини, які свідчать про відсутність соціальної потреби чи нагальної суспільної необхідності, що виправдовували б відхилення від принципу правової визначеності та виправдовували б превалювання форми над змістом відносин лише заради правового пуризму.

Виходячи з викладеного, управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради буде оскаржувати висновок від 14.07.2022 за результатами моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт прибудинкової території в районі житлового будинку №12 а по вул. Засумська (ДК 021:2015, код 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг»)» у відповідності до вимог ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Запити й пояснення