Реконструкція водогону в с.Ісківці Лохвицького району Полтавської області» (3-тя черга)

Висновок

За результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 установлено порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 16, частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" встановлено порушення абзацу другого пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922.

За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, визначення предмету закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ Постанова №710, своєчасності укладання договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року№ 2939-XII, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо розірвання Договору підряду від 10.12.2021 № 612 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 27 червня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, зі змінами, (далі - Постанова №710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ СЕНЧАНСЬКОЇ СІЛЬСЬКОЇ РАДИ (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 29.11.2021, протокол засідання тендерного комітету від 29.11.2021 №161 (щодо визначення переможця процедури закупівлі), тендерну пропозицію учасника ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ", повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 29.11.2021, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 10.12.2021, договір підряду від 10.12.2021 № 612, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 21.06.2022.

Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

На порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 Замовником протягом трьох робочих днів не оприлюднено кошториси разом з договірною ціною згідно до вимог пункту 19.1. Договору підряду від 10.12.2021 №612 де зазначено, що Додаток №3 – «Договірна ціна з кошторисами» є невід’ємною частиною договору.

Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 установлено, що у примітках до проекту договору тендерної документації (файл: Додаток 4 Проект договору (1) (2).docx) зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем закупівлі, за згодою сторін з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до Договору, у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства та законодавства у сфері закупівель.

Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Частиною 3 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання порушує вимоги частини шостої статті 33 Закону №922 та частини четвертої статті 41 Закону №922.

За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" встановлено її не відповідність вимогам визначених Замовником у тендерній документації.

Так, відповідно до пункту 6.1. розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника вимагалось, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

Відповідно Додатку №2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» у розділі підсумкова відомість ресурсів Замовником передбачено при використанні будівельних машин і механізмів застосування Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.].

Учасником ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" листом від 19.11.2021 №58/11 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» (файл: Листи і довідки.pdf - 20 листопада 2021 08:36) погоджено у повному обсязі необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до тендерної документації Замовника, у тому числі і застосування Бульдозера потужністю 59 кВт [80 к.с.].

Проте, ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" у складі тендерної пропозиції та у наданій Довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, технології від 19.11.2021 №39/11 (файл: Листи і довідки.pdf - 20 листопада 2021 08:36) відсутня інформація та підтвердні документи щодо наявності у власності (оренди, тощо) Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.].

Надані протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 16.06.2022 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі не спростували виявлених порушень.

Крім того, відповідно до форм договірної ціни на будівництво Реконструкція водогону в с. Ісківці Лохвицького району Полтавської області» (3-тя черга) що здійснюється в 2021 році, яка міститься в тендерній пропозиції переможця торгів ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" зазначено, що договірна ціна є динамічна, визначена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 та складена в поточних цінах станом на 19 листопада 2021.

Згідно із Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі Правила), визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів регламентується пунктом 6.2 цих Правил. Підпунктом 6.2.6 Правил визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н БД.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Так, відповідно до вимог розділу 5.3 Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (зі змінами), визначення підрядником на стадії визначення ціни договору адміністративних витрат здійснюється на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, та завантаженості будівельної організації.

Аналізом тендерної пропозиції переможця торгів встановлено, що ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою – підприємцем, не має будівельної організації, та відповідно до документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, - не має апарату управління. З огляду на зазначене ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" не має підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми №КБ-2в адміністративних витрат.

З урахуванням роз’яснень Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 «Про визначення вартості будівельних робіт, що виконуються фізичною особою - підприємцем із залученням державних коштів», які розміщенні на офіційному сайті Мінрегіону України, адміністративні витрати при складанні договірної ціни фізичною особою - підприємцем не враховуються.

Проте відповідно до тендерної пропозиції ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" у договірну ціну на будівництво Реконструкція водогону в с.Ісківці Лохвицького району Полтавської області» (3-тя черга) що здійснюється в 2021 році увійшли адміністративні витрати у розмірі 19 152 грн, без урахування податків, чим завищено вартість тендерної пропозиції.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

На порушення вимог абзацу другого пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 Замовником не було відхилено тендерну пропозицію ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та укладено договір від 10.12.2021 № 612.

Усунення порушень

Звіт замовника від 06.07.2022

АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ

ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТИ МОНІТОРИНГУ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ

ID: UA-2021-11-12-016900-a

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 № 154 Східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 45231300-8 — Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів (Реконструкція водогону в с.Ісківці Лохвицького району Полтавської області» (3-тя черга))» (ID: UA-2021-11-12-016900-a) , яка проведена ВИКОНАВЧИМ КОМІТЕТОМ СЕНЧАНСЬКОЇ СІЛЬСЬКОЇ РАДИ (далі – Замовник) на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі Східним офісом Держаудитслужби (далі – орган державного фінансового контролю) складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.06.2022 (далі – Висновок), який 30.06.2022 оприлюднено в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В свою чергу, Замовник, керуючись частиною восьмою статті 8 Закону, надає аргументовані заперечення до Висновку у строк, визначений цим Законом.

Положеннями Закону визначені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення.

Тож, Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише Замовника, а також на права та обов`язки переможця тендеру у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним судом у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241, затверджений, зокрема, Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі – Порядок).

У пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку).

1.Так, у пункті 2 констатуючої частини Висновку зазначається зокрема наступне: «Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. На порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 Замовником протягом трьох робочих днів не оприлюднено кошториси разом з договірною ціною згідно до вимог пункту 19.1. Договору підряду від 10.12.2021 №612 де зазначено, що Додаток №3 – «Договірна ціна з кошторисами» є невід’ємною частиною договору».

Своєю чергою Замовник надає аргументовані заперечення щодо наявних з позиції контролюючих органів порушень.

Відповідно до ЗАГАЛЬНИХ УМОВ укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою КМУ №668 від 01.08.2005 року, Договір підряду укладається у письмовій формі.

У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови. Примірний договір підряду затверджується Держбудом.

Згідно п.3.15 Розділу З ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, договірна ціна – це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

Так, на виконання вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону Замовник оприлюднив договірну ціну з кошторисами, яка є додатком до договору підряду від 10.12.2021 №612 (далі – Договір). Разом з тим, інші кошториси тощо не передбачені умовами Договору.

2. У пункті 2 констатуючої частини Висновку зазначається зокрема наступне: «... встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання порушує вимоги частини шостої статті 33 Закону №922 та частини четвертої статті 41 Закону №922».

Своєю чергою Замовник надає аргументовані заперечення щодо наявних з позиції контролюючих органів порушень.

З даним твердженням Замовник не згоден, оскільки аудитори посилаються на те, що встановлення Примітки у тендерній документації суперечить саме вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону. Розглянемо детально дані статті Закону.

Частина шоста статті 33 Закону – це «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.»

Тобто, по-перше, дана стаття містить конкретні вимоги до укладання договору, які не порушені Замовником, по-друге, в ній не заперечується зазначення такої примітки у тендерній документації, оскільки дана примітка стосується, наприклад, визначення статті цивільного/ господарського законодавства і законодавства щодо закупівель у результаті внесення в них змін до укладання договору (за необхідністю).

Частина четверта статті 41 Закону - «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Тобто, по-перше, дана стаття містить вимоги щодо укладання договору про закупівлю у відповідності до змісту тендерної пропозиції/пропозиції, а не тендерної документації (приміток), по-друге, договір між Замовником та ФОП «ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ» укладено у відповідності до тендерної документації Замовника та змісту тендерної пропозиції Учасника/Переможця.

Отже умови тендерної документації не суперечать положенням законодавства.

3. У пункті 2 констатуючої частини Висновку зазначається, зокрема, наступне: «На порушення вимог абзацу другого пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 Замовником не було відхилено тендерну пропозицію ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та укладено договір від 10.12.2021 № 612.».

В свою чергу Замовник надає аргументовані заперечення щодо наявних з позиції контролюючих органів порушень.

1) Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п.18 ч.1 ст.1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Разом з тим, перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції вичерпний та закріплений у ч.1 ст.31 Закону.

З огляду на зазначені норми, Замовник здійснює оцінку тендерної пропозиції в частині відповідності документів, які вимагалися тендерною документацією.

Підпунктом 1.1. п.1 р.ІІІ тендерної документації встановлена вимога щодо надання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з довідки(ок) про виконання та дотримання вимог, наведених в Додатку 2 до Документації. Крім того, у п.6. р.ІІІ тендерної документації Замовник встановив додаткові вимоги щодо відповідності учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі.

Разом з тим, у тендерній документації Замовника відсутня вимога щодо надання учасником підтверджуючих документів про застосування бульдозера потужністю 59 кВт [80 к.с.].

Відповідно до ч. 2 ст. 31 Закону міститься умови відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність).

Отже, відповідно до вказаної норми Закону у Замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП «ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ».

Додатково варто зазначити, що в тендерній документації була зазначена робота бульдозером потужністю 59 кВт [80 к.с.]. Переможцем торгів (ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ") надана цінова пропозиція (тендерна пропозиція) з заміною передбачених нормою машин та механізмів, а саме бульдозер замінено на екскаватор, який є у підрядника і який є дійсно новішою і сучаснішою технікою, так як бульдозер , марка і потужність якого передбачена в технічній документації , є застарілою і малоефективною. Іншої норми на розроблення грунту, засипку траншей і котлованів з використанням екскаватора в ресурсних кошторисних нормах не має. Склад робіт, передбачений нормою: розроблення грунту, переміщення ґрунту із засипкою траншей і котлованів можливо виконати також екскаватором. Заміна передбачених нормами машин та механізмів здійснюється згідно п.6.6.1.5 ДСТУ-НБД.1.1-2:2013 «Настанова визначення прямих витрат в вартості будівництва». Викладені положення надають підряднику право при визначених умовах застосовувати машини і механізми, які відрізняються від передбачених в ресурсних елементних кошторисних нормах. Головна умова при таких замінах - забезпечення належної якості виконаних робіт та щоб така заміна не приводила до подорожчання вартості будь- якого виду робіт. Заміна передбачених нормами машин та механізмів виконується, як правило, на стадії складання ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, а потім відображається в договірній ціні , узгодженій та підписаній замовником і підрядником. Узгоджена сторонами договірна ціна служить підставою для визначення вартості виконаних будівельних робіт в Актах по формі КБ-2В та проведення розрахунків за виконані роботи. Таким чином, згідно довідки наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 19.11.2021 №39/11 учасником-переможцем ФОП "ХОМЕНКО АНАТОЛІЙ ВІКТОРОВИЧ" підтверджено наявність екскаватора CAT 301.7D , тим більше , що вказана техніка обладнана додатковим навісним обладнанням – ножем бульдозера .

При наданні узгодженої договірної ціни, розцінки на роботи, виконані екскаватором не збільшені порівняно з розцінками на бульдозер. Роботи , виконані екскаватором (частина робіт вже виконана) є якісними, своєчасно виконаними.

2) Діюче тендерне законодавство України не забороняє СПД - фізичним особам, приймати участь у тендерних закупівлях, це підтверджує п. 37 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» який передбачає, шо учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об’єднання учасників належать:

-окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб - резидентів;

-окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);

-об’єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Відповідно до діючого законодавства (суб'єкт підприємницької діяльності)-будь- яка особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа будь-якої організаційно-правової форми, що належним чином зареєстрована та здійснює підприємницьку діяльність у встановленому законом порядку.

Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом (ст.43 ГКУ) . Держава гарантує усім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права та рівні можливості для залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів. (ст.47ГКУ).

Стаття 51 ЦКУ, зазначає, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Виходячи з вищевикладеного Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі «відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою , не має будівельної організації» , а тому не може відносити до складу витрат адміністративні витрати вважаю не правомірним, та не коректним згідно діючого законодавства України. Діюче законодавство України в апріорі не передбачає в структурі фізичної особи- підприємця, будівельну організацію.

Будівельна організація - уособлена виробнича одиниця, основою якої є професійно організований трудовий колектив, здатний із допомогою наявних у його розпорядженні засобів виробництва виробляти потрібну споживачеві будівельну продукцію (будинки, споруди, будівельні роботи) та будівельні послуги (ремонтно-будівельні роботи) відповідного призначення, профілю, типу. Це самостійна цілісна система технологічних, соціальних та економічних відносин, що виступають як господарська одиниця - виробник будівельної продукції. Це самостійний суб'єкт матеріального виробництва та ринку, що має права юридичної особи.

Проводячи аналіз , викладений у пункті щодо неправомірності віднесення адміністративних витрат до складу витрат , визначених в договірній ціні , замовник зазначає , що даний висновок не відповідає нормам законодавства України .

Відповідно до додатку 3 ( Наказ №573 від 31.12.2010 Міністерства Регіонального розвитку та будівництва України «Про затвердження нової редакції Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт»). До адміністративних витрат відносяться загальногосподарські виграти, спрямовані на обслуговування та управління будівельною організацією . Тобто законодавець говорить що до складу адміністративних витрат, відносяться витрати на обслуговування будівельної організації.

Пункт 5.3 Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва (зі змінами) вказує на визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт

Але ж підпункт 5.3.3 пункту п.5,3 Настанови вказує, на формування складу витрат «розрахунок адміністративних витрат виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г)».

Норми додатку Г4 вказують що до адміністративних витрат також включаються витрати на матеріально-технічне забезпечення апарату управління будівельної організації та інші загальногосподарські витрати.

Відповідно до вищевикладеного , ФОП має право відносити до адміністративних витрат не лише витрати на утримання апарату управління , який фактично ФОП має в штаті ( довідка №40/11 від 19.11.2021р.), але й загальногосподарські витрати.

Отже, включення в структуру договірної ціни адміністративних витрат ФОП , відповідає нормам чинного законодавства України, нормам ст.51 ЦКУ щодо застосування до підприємницької діяльності фізичних осіб нормативно-правових актів, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Адміністративні витрати - це загальногосподарські витрати, які пов'язані з операційною діяльністю підприємства, спрямовані на обслуговування та управління підприємством і не включаються до собівартості реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) (п. 17, 18 П(С)БО 16). Визначення діє як для СПД фізичних осіб, так і юридичних (ст.51 ЦКУ) так як діючим законодавством України не визначається термін «Адміністративні витрати» для фізичних осіб . Законодавство України не передбачає входження до складу фізичної особи будь-якої юридичної особи , філії, структурного підрозділу . Пункт. 37 ст.1 Закону передбачає участь СПД фізичної особи у тендерних закупівлях, пов'язаних з будівництвом , капремонтом , реконструкцією.

Довідково повідомляю, що посилання у Висновку на Правила визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1-2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 р. № 293, на даний час є не актуальними, так як втратили чинність з 08.11.2021 р. згідно наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 01.11.2021 року №281, а закупівля проводилась після втрати чинності Правил .

4. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини Висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення.

Замовник не погоджується із твердженнями, викладеними у пункті 3 констатуючої частини Висновку, в якій містяться зобов’язання щодо усунення порушення, а саме: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо розірвання Договору підряду від 10.12.2021 № 612 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України».

Замовник вважає вищевказане твердження в частині вжиття зобов’язальних заходів щодо розірвання Договору Висновку протиправним та таким, що не грунтується на нормах Закону з наступних причин.

Відповідно до пункту 6 статті 1 Закону договір підряду про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Статтею 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Саме тому можливі підстави для припинення зобов҆язань такого договору слід шукати виключно у згаданих вище нормативно-правових актах.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Крім того, статтею 202 згаданого вище Кодексу передбачено загальні умови припинення господарських зобов’язань. Зокрема, господарське зобов’язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов’язання; у разі поєднання управненої та зобов’язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. .

Частиною ж другою статті 202 Господарського кодексу України, на яку міститься посилання у Висновку, визначено, що господарське зобов’язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Розділ 15 Договору регулює питання, в тому числі підстави розірвання такого Договору. Наразі Замовник не має правових підстав для припинення зобов’язань за Договором, а контролюючий орган спонукає Замовника порушити Закон та договірні умови. При цьому, жоден нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень , тим більше, що деякі недоліки тендерної документації Замовника не вплинули на процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, та й сама перевірка проводилась через шість місяців після завершення закупівлі у грудні 2021 року. Договір укладений з переможцем торгів майже наполовину виконаний та частково оплачений і в оскаржуваному висновку відсутні будь- які зауваження щодо його правомірності.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, ні Цивільним Кодексом України, а ні Законом, а ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон № 2939) не визначено повноваження органу державного фінансового контролю зобов`язувати Замовника за результатом здійсненого моніторингу закупівлі вчиняти дії щодо припинення зобов’язань за договором.

Крім того, згідно з положеннями статті 10 Закону № 2939 та Положення про Державну аудиторську службу України, остання має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Враховуючи вищезазначене, зобов’язання у господарського договорі можуть бути припинені лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього мають бути наявні підстави. Така процедура повинна відбуватися з урахуванням усіх вимог цивільного та господарського законодавства, а також положень самого договору.

Звертаю також увагу, що вищевказана позиція Замовника щодо неправомірності визначення такого способу усунення порушення, як припинення зобов’язань за договором, повністю узгоджується із актуальною правовою позицією суду.

Враховуючи вищеперелічене, ми маємо наміри звернутися до суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування Висновку про результати процедури закупівлі UA-2021-11-12-016900-a.

Запити й пояснення