"Реконструкція існуючого громадського будинку (дискоклубу) в літній кінотеатр за адресою: вул. Покровська, 9 а, м.Решетилівка Решетилівського району Полтавської області. 2...

Висновок

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ДОБРОБУД-ІНВЕСТ" встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, визначення предмету закупівлі відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ Постанови №710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором від 19.10.2021 №275, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 28 червня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 зі змінами від 16.12.2020 № 1266 (далі Постанова №710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIIІ (далі Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Решетилівської міської ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДОБРОБУД-ІНВЕСТ" (далі ТОВ "ДОБРОБУД-ІНВЕСТ"), повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 01.10.2021, договір підряду від 19.10.2021 №275, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 15.06.2022.

На підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам ст.16 Закону №922 Замовником у пункті 3 розділу «Кваліфікаційні критерії» Додатку №3 до тендерній документації, передбачено: надання у складі тендерної пропозиції учасником довідки для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів. На підтвердження факту виконання аналогічних договорів учасник повинен надати у своїй тендерній пропозиції копію кожного договору з усіма додатками.

Проте, за результатом моніторингу установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "ДОБРОБУД-ІНВЕСТ" не відповідає кваліфікаційним вимогам статті 16 Закону №922, а саме:

- аналогічні договори від 13.11.2019 №17, від 11.09.2019 №59, від 11.09.2019 №11 укладені з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради, надано учасником без додатків: договірна ціна (Додаток 1).

Враховуючи вищевказане, тендерна пропозиція учасника ТОВ "ДОБРОБУД-ІНВЕСТ" не відповідає кваліфікаційному критерію статті 16 Закону №922 щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі, які визначені у пункті 3 розділу «Кваліфікаційні критерії» Додатку №3 до тендерній документації Замовника.

Однак, на порушення вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ "ДОБРОБУД-ІНВЕСТ" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим статтею 16 Закону №922,. визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір підряду від 19.10.2021 №275.

При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону №922, є обов’язком, а не правом замовника.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону Замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Зазначена норма є імперативною, а також обов’язковою для виконання Замовником.

Частиною першою статті 41 Закону визначені основні вимоги до договору про закупівлю, а саме: договір про закупівлю укладається відповідно до норми Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

З огляду на зазначене, у зв’язку з тим, що Замовник знехтував нормою статті 32 Закону та не відмінив торги, то відповідно до норми частини першої статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов’язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Усунення порушень

Звіт замовника від 06.07.2022

Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-13-011812-b "Реконструкція існуючого громадського будинку (дискоклубу) в літній кінотеатр за адресою: вул. Покровська, 9 а, м. Решетилівка Решетилівського району Полтавської області. 2 черга. Коригування". ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, що опублікований 30.06.2022 року 19:36, повідомляємо наступне.

Під час проведення процедури відкритих торгів Замовник керувався всім комплексом принципів здійснення публічних закупівель. Зокрема, тендерна пропозиція ТОВ «ДОБРОБУД-ІНВЕСТ» була визначена як найбільш економічно вигідна, що забезпечує максимально ефективне використання Бюджетних коштів. Замовником в тендерній документації, в розділі інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначалося, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям (Розділ III п.1). Крім того, Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям (Розділ III п.5 п.п.5.1.):

1) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Додаток 3);

2) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) за предметом закупівлі (Додаток 3);

3) наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, (Додаток 3);

4) наявність фінансової спроможності (Додаток 3).

В Додатку 3 тендерної документації зазначалося, що для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства (за наявності), що підписується учасником або його уповноваженою особою і за наявності печатки може містити її відбиток за наведеною формою. Аналогічними договорами відповідно до умов документації є договори (не менше 2-х), які підтверджують наявність в учасника досвіду генерального підряду щодо виконаних робіт, які є предметом закупівлі, а саме: капітальний ремонт/реконструкція. Учасником ТОВ «ДОБРОБУД-ІНВЕСТ» така Довідка із перерахованими аналогічними договорами (до уваги Замовника бралися лише 2, як і вимагалося в ТД), які підтверджують наявність в учасника досвіду генерального підряду щодо виконаних робіт була надана. Також в Додатку 3 до тендерної документації було зазначено, що на підтвердження факту виконання аналогічних договорів учасник повинен надати у своїй тендерній пропозиції копію кожного договору з усіма додатками та копію/ї документу/ів, що підтверджують факт виконання аналогічного договору, а саме: акти виконаних робіт КБ-2в, та/або довідка про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3. Оскільки Замовник цією вимогою хотів переконатися у завершеності робіт учасником, пріоритетом стало не лише укладання договору, а його обов’язкове виконання. Учасником ТОВ «ДОБРОБУД-ІНВЕСТ» в складі своєї пропозиції було надано документи, що свідчать про повне виконання аналогічних договорів, в яких дублюється інформація щодо договірної ціни. Відсутність договірної ціни лише в одному Договорі (оскільки в договорі від 19.08.2019 року № 03-24/19-115 були усі додатки, в т.ч і договірна ціна) Замовник відніс до несуттєвої помилки, яка не несе за собою негативних явищ, які б могли вплинути на пропозицію в цілому.

Крім того, зазначаємо, що Договір укладений 19 жовтня 2021 року діючий і уже частково виконаний, тому вимогу про припинення зобов'язань за договором, розцінюємо як таку, що порушує вимоги, встановлені до акту індивідуальної дії. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами.

Основним завданням Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів) (пп.3 п.3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43). Однак, своїм висновком орган фінансового контролю спонукає Замовника до понесення значних фінансових витрат (це і коригування проектно-кошторисної документації, проходження експертиз та інше).

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закон України «Про публічні закупівлі», Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати розривати укладені договори між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Отже, така вимога є неправомірною, а саме такою, що прийнята НЕ «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».

Окрім цього, укладений договір може бути розірваний лише на підставах, встановлених законом та/або на підставах, встановлених договором. Закон не містить такої підстави припинення дії договору як «на підставі висновку ДАСУ» (за зобов'язанням ДАСУ).

У відповідності до ст. 629 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), договір є обов`язковим для виконання сторонами. Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України), зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, ГК України та ЦК України не містить норм, які б передбачали підставою для розірвання діючого договору висновок ДАСУ, так само як і правового порядку припинення дії такого договору.

Договір про закупівлю укладений шляхом домовленостей двох сторін між Виконавчим комітет Решетилівської міської ради та ТОВ «ДОБРОБУД-ІНВЕСТ», які визначили обсяг зобов’язання, чітко регламентували ситуації, в яких допускається припинення договірних зобов’язань, наміру припинити правочин жодна із сторін не виявила, а тому законні підстави для дострокового розірвання цього договору на даний час відсутні. Держаудитслужба не є стороною договору про закупівлю від 19.10.2021 року №275/21, прав та обов’язків у цих господарських відносинах не має, між тим, намагається ініціювати припинення договірних зобов’язань між двома суб’єктами. Абзац сьомий частини першої статті 6, частина п’ята статті 19 та стаття 23 ГКУ забороняють незаконне втручання органів державної влади, їх посадових осіб у господарські відносини, у господарську діяльність суб’єктів господарювання. Враховуючи викладене, вважаємо необгрунтованим висновок Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі № UA-2021-09-13-011812-b та неприйнятним в частині зобов’язання за договором про закупівлю від 19.10.2021 року №275/21, укладений між Виконавчим комітет Решетилівської міської ради та ТОВ «ДОБРОБУД-ІНВЕСТ».

Запити й пояснення