Висновок
За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ПП «ЛЕР» встановлено порушення вимог частини першої та частини четвертої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимог пункту 10 частини другої статті 10 Закону в частині не оприлюднення Додатку 1 до договору від 08.10.2021 №313 та Додатку до додаткової угоди №1 від 08.10.2021 до договору від 08.10.2021 №313.
За результатами аналізу питання правомірності внесення змін додатковою угодою №4 від 14.01.2021 до договору від 08.10.2021 №313 встановлено порушення вимог пункту 3 частини п’ятої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «ЛЕР», своєчасності укладання договору про закупівлю, правомірності внесення змін додатковими угодами №1 від 08.10.2021, №2 від 22.10.2021, №3 від 30.12.2021, №5 від 14.01.2022 до договору від 08.10.2021 №313 – порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором від 08.10.2021 №313, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу закупівлі: 25 травня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (із змінами (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції учасника, правомірності укладання додаткових угод до договору та їх оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КНП «Лікарня інтенсивного лікування І рівня м. Горішні Плавні» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника із змінами (далі – ТД), протокол засідання тендерного комітету від 23.09.2021 №783, тендерна пропозиція ПП «ЛЕР», повідомлення про намір укласти договір, договір від 08.10.2021 №313 (далі – Договір), додаткові угоди №1 від 08.10.2021, №2 від 22.10.2021, №3 від 30.12.2021, №4 від 14.01.2022, №5 від 14.01.2022 до договору від 08.10.2021 №313.
За результатами моніторингу встановлено, що договір від 08.10.2021 №313 укладено з порушенням вимог частини першої та частини четвертої статті 41 Закону.
Зокрема, у пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що: «Гарантійний строк експлуатації об’єкта повинен становити не менше 10 років від дня його прийняття замовником. Початком гарантійного строку вважається день, наступний після дня підписання Акту приймання-передачі об’єкта. (Учасник цієї процедури закупівлі має надати гарантійний лист у складі тендерної пропозиції)».
Учасником ПП «ЛЕР» у складі своєї тендерної пропозиції надано документ «8. Гарантійний лист строк експлуатації.pdf», в якому він гарантує, що: «Гарантійний строк експлуатації об’єкта будівництва становить не менше l0 років від дня його прийняття замовником».
Однак, у пункті 8.1 договору від 08.10.2021 №313, укладеному Замовником з ПП «ЛЕР», зазначено, що: «Підрядник гарантує якість закінчення робіт, досягнення показників об’єкта визначеним у Договорі та проєктно-кошторисній документації, та можливість безперервної і нормальної експлуатації об’єкта протягом 5 років з моменту здачі його в експлуатацію».
Зазначений пункт договору не відповідає змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ПП «ЛЕР», що є порушенням частини четвертої статті 41 Закону та суперечить вимогам частини першої статті 884 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-IV та п.103 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668, якими передбачено, що: «Підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом».
Таким чином, зазначений договір укладений з порушенням вимог частини першої та частини четвертої статті 41 Закону та відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону є нікчемним.
Також, на порушення пункту 10 частини другої статті 10 Закону Замовником не оприлюднено додаток 1 до договору «Договірна ціна», який відповідно до пункту 15.1 договору від 08.10.2021 №313 є його невід’ємною частиною.
Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що додатковою угодою №1 від 08.10.2021 до договору від 08.10.2021 №313 внесено зміни в пункті 4.2 договору та викладено його в наступній редакції: «4.2. Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел фінансування, згідно Додатку до Договору, який є невід’ємною частиною Договору». Водночас, разом з додатковою угодою даний додаток не оприлюднено, що є порушенням пункту 10 частини другої статті 10 Закону.
На порушення пункту 3 частини п’ятої статті 41 Закону додатковою угодою №4 від 14.01.2021 до договору від 08.10.2021 №313 Замовником внесено зміни до п.3.1 договору і викладено його в наступній редакції: «Договірна ціна на момент укладання Договору є динамічною та на момент підписання договору складає - 6 757 000 грн. 00 коп. (шість мільйонів сімсот п ’ятдесят сім тисяч грн. 00 коп.) без ЇІДВ». Підставою для внесення змін відповідно до повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UA-2021-09-02-004921-b є покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Слід зазначити, що пунктом 3.1 основного договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, передбачено, що «3.1. Договірна ціна на момент укладення Договору є твердою в межах кошторисної вартості і становить: 6 757 000, 00 грн., без ПДВ. Коригування твердої ціни відбувається лише у випадках, передбачених законодавством, що регулює сферу державних закупівель, Постанови КМУ від 01.08.2005 року № 668 та Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, чинним законодавством України та цим Договором».
Договір, укладений за результатами процедури закупівлі, відповідає проекту договору та пропозиції учасника, в тому числі щодо ціни договору та порядку забезпечення виконання договору.
Частиною четвертою статті 41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п’ятою статті 41 Закону. При цьому, відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (надалі - Загальні умови) до істотних умов договору підряду віднесено договірну ціну та порядок забезпечення виконання зобов’язань за договором підряду. Крім цього, згідно з пунктом 21 Загальних умов договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда.
У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).
Відповідно до пункту 3 Загальних умов визначено, що «приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду, а тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду».
Проте, на порушення пункту 3 частини п’ятої статті 41 Закону додатковою угодою №4 від 14.01.2021 до договору від 08.10.2021 №313 Замовником внесено зміни в істотні умови договору, а саме: змінено вид договірної ціни з твердої на динамічну на підставі пункту 3 частини п’ятої статті 41 Закону - покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Слід зазначити, що якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Вона виражається показниками, які характеризують корисний ефект від використання певної продукції. Це може бути надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки.
При цьому тверда ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін і у разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченої договором підряду, всі пов’язані з цим витрати, понесе підрядник.
При динамічній договірній ціні, внаслідок її коригування в процесі виконання договору може призвести до додаткових витрат замовника.
Таким чином, внесення змін до істотних умов договору на підставі пункту 3 частини п’ятої статті 41 Закону (покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю) не є правомірним, оскільки внесення змін у договірну ціну, зокрема заміна виду договірної ціни з твердої на динамічну призведе до додаткових витрат замовника, що не може свідчити про покращення якості предмета закупівлі.
Усунення порушень
Звіт замовника від 01.06.2022
Замовник має намір оскаржувати висновок за результатами моніторингу ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ УПРАВЛІННЯ ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ІВАНО-ФРАНКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ № UA-M-2022-05-19-000007.
Разом з тим, враховуючи відсутність негативних наслідків, що передбачені висновком Управління Західного офісу держаудитслужби в Івано-Франківській області, дотриманням принципів здійснення закупівель, в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником укладено та опубліковано додаткову угоду №6 від 30.05.2022 року про виправлення технічних помилок до договору № 313 від 08.10.2021 року;
опубліковано договірну ціну до договору № 313 від 08.10.2021 року, що є його невід’ємною частиною;
щодо твердження Управління Західного офісу держаудитслужби в Івано-Франківській області про настання негативних наслідків та додаткових витрат Замовника, а саме в разі коригування ціни в договорі в зв’язку із підписанням додаткової угоди № 4 до договору від 08.10.2021 року № 313 пояснюємо, що дана додаткова угода була складена та підписана для реєстрації юридичних зобов’язань на 2022 рік в органах Державної казначейської служби України згідно затверджених бюджетних призначень, про що відповідальною особою Замовника було зроблено відповідно примітку в описі причин внесення змін до договору у відповідному полі на електронному майданчику під час публікації даної додаткової угоди. Так як в електронній системі відсутня технічна можливість зазначення причин внесення змін в договір за результатами закупівель які не стосуються істотних умов договору та не передбачені ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тож Замовником на власний розсуд прийнято рішення про визначення причин внесення змін в договір в полях електронної системи закупівель як «покращення якості предмету закупівлі», а отже виходячи із викладеного вбачається, що укладання додаткової угоди № 4 до договору від 08.10.2021 року № 313 не мало на меті зміну виду договірної ціни з «твердої» (як зазначено в договорі) на «динамічну» (як зазначено в додатковій угоді) і є помилкою суто технічною.