Теплова енергія та гаряча вода

Висновок

встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 та пункту 10 частини 1 статті 10 Закону

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури установлено порушення вимог абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю, - порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 01.03.2022 року № 1/2271, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 18 травня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі КНП «Житомирська багатопрофільна опорна лікарня» Новогуйвинської селищної ради (далі - Замовник), відповідність повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовані: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівель, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2022 року, договір про закупівлю від 01.03.2022 року № 1/2271.

За результатами моніторингу наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі та відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону встановлено наступне.

Переговорна процедура закупівлі застосована відповідно до абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону з підстави «відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником».

Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, 26.06.2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни, в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини 6 статті 40 Закону слова «з посиланням на». Таким чином, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Проте, на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.

Слід відмітити, що відповідно до пункту 2 частини 8 статті 40 Закону, переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

За результатами моніторингу своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством встановлено, що Замовником не надано через електронну систему закупівель пояснення на запит посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівлі від 06.05.2022 року щодо прийнятих рішень та вчинених дій, які є предметом дослідження.

Крім того, за результатами моніторингу своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено, що на порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону договір про закупівлю від 01.03.2022 року № 1/2271 оприлюднено на 7 робочий день (10.03.2022 року) а не протягом 3 робочих днів з дня його укладання.

Усунення порушень

Звіт замовника від 02.06.2022

Заперечення до висновку

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон) надаємо заперечення до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (Далі Висновок) про результати моніторингу закупівлі Теплова енергія та гаряча вода Класифікатор ДК 021:2015 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція за ID Закупівлі UA-2022-02-17-001890-c що була проведена КНП "Житомирська багатопрофільна опорна лікарня "Новогуйвинської селищної ради, 01991671, Україна, с.Троянів, ВУЛИЦЯ ШУРУПОВА, будинок 8. У пункті 2 констатуючої частини оприлюдненого висновку зазначено, що « За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури установлено порушення вимог абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону». Замовник заперечує вищезазначений висновок з огляду на таке. Законом №1530 –ІХ внесено зміни до ст.40, так п.8 ч.6 викладено у новій редакції, що не містить сенсового та логічного зв’язку між словосполученням «обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» та словосполученням «експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі», навіть не вказано будь-який знак пунктуації або сполучник. Не зрозуміло, що мав на увазі законодавець, викладаючи вимоги п.8 ч.6 ст.40.Можливо треба завантажити будь-які документи, що мають ознаки експертних, технічних, нормативних та ін.документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної закупівлі, або щодо деяких підстав застосування переговорної закупівлі достатньо надати посилання на документи Також в Законі не визначені перелік та терміни технічних, експертних, нормативних та інш.документів, їх зміст та порядок завантаження до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Ні Уповноважений орган Мінекономіки, ні адміністратор електронної системи закупівел ДП «Прозорро» станом на сьогоднішній день не опубліковували листи-роз’яснення чи рекомендації, яким чином практично реалізувати/дотриматися цих змін на практиці. Річ в тому, що на авторизованих електронних майданчиках візуально для замовника нічого не змінилося: 1) назва електронного поля «ОБГРУНТУВАННЯ» не змінилася, 2) в електронне поле «ОБГРУНТУВАННЯ» зараз, як і до внесення змін, технічно можливо ввести лише до 15000 символів, 3) відсутня жодна технічна можливість завантажити будь-який файл (інформацію чи документ) в поле «ОБГРУНТУВАННЯ». Є можливість окремо завантажити файли - кнопочка «Документація до закупівлі» на майданчику називається, але після завантаження файлів під цією кнопочкою файли в електронній системі закупівель на веб-порталі уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/ розміщуються в складі всієї закупівлі, а не в полі «ОБГРУНТУВАННЯ» і чомусь розділ має назву «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ». Електронною системою закупівель не сформовано і не оприлюднено згідно п.2. ст.19. Закону України «Про публічні закупівлі» жодних документів у відповідності до Законів України «Про інформацію» та «Про електронні документи та електронний документообіг», «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», які підтверджують наявність/відсутність підстави для проведення переговорної процедури.

У Листі від 03.10.2020 №3304-04/60124 Мінекономіки (далі-Лист), що замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

В будь-якому випадку у разі ,якщо інформація, розміщена в ЕСЗ шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення ел.полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення ел.полів. Тобто лише та інформація, що автоматично попадає у документи, які складені шляхом заповнення ел.полів, є автентичною. З наведеного вбачається, що на виконання Закону, що діє з 26.06.2021 р. адміністратор системи має допрацювати документи, що автоматично заповнюються в ЕСЗ з ел.полів.

Повідомлення про намір укласти договір – цей документ автоматично формує ЕСЗ, до нього не має можливості дозавантажувати документи,вони не є складовою повідомлення.

При цьому замовник самостійно визначає та завантажує в електронній системі закупівель експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Замовником завантажено протокол переговорів,що містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі ,що свідчить про виконання умов п.8 ч.6 ст.40 Закону.

Поряд з цим, оскільки переговори проводяться замовником з учасником/учасниками поза електронною системою закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю є початковим документом у разі застосування переговорної процедури закупівлі та заповнюється в електронній системі закупівель саме замовником. Уповноваженою особою було оприлюднено протокол Переговорів закупівлі теплової енергії та гарячої води. Щодо обґрунтування відповідності оприлюдненого повідомлення про намір укласти договір, замовник вказав обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням статті 5 Закону України N 1682-III від 20.04.2000 року «Про природні монополії» на Антимонопольний комітет України покладені функції ведення зведеного переліку суб’єктів природних монополій на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб’єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначеної комісії. Згідно з Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 874-р від 28.11.2012 року «Про затвердження Порядку складання та ведення зведеного переліку суб’єктів природних монополій», встановлено, що Зведений перелік суб’єктів природних монополій розміщується на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України. Ознайомившись з інформацією на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України щодо Зведеного переліку суб’єктів природних монополій, було встановлено, що Товариства з обмеженою відповідальністю «Крігер Енергія» дійсно займає монопольне (домінуюче) становище щодо постачання теплової енергії в Житомирській обл., тобто Товариства з обмеженою відповідальністю «Крігер Енергія» є єдиним постачальником послуг з постачання теплової енергії для в районі розташування Комунального некомерційного підприємства«Житомирська багатопрофільна опорна лікарня »Новогуйвинської селищної ради . При прийняті рішення було використано перелік документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: • Закон України “Про публічні закупівлі” ; • Зведений перелік суб'єктів природних монополій, який розміщено на офіційному сайті Антимонопольного комітету України”; • Договори оренди нерухомого майна від 30.01.2020 №2 щодо приймання Товариства з обмеженою відповідальністю «Крігер Енергія» в строкове платне користування нежилих приміщень котельні, що знаходиться на балансі Комунального некомерційного підприємства«Житомирська багатопрофільна опорна лікарня »Новогуйвинської селищної ради за адресою: Житомирський район, село Станишівка, шосе Сквирське, 3 (майно передано в оренду з метою виробництва та постачання теплової енергії з альтернативних видів палива); Враховуючи вищевикладене, Комунальне некомерційне підприємство«Житомирська багатопрофільна опорна лікарня »Новогуйвинської селищної ради через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) не має можливості отримувати послуги з постачання теплової енергії від інших організацій, тому це є переконливим фактором в процесі обрання переговорної процедури закупівлі та проведення її з Товариства з обмеженою відповідальністю «Крігер Енергія».

Під час оприлюднення Протоколу уповноважена особа допустила технічну помилку, не оприлюднивши документи ,що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури

Для усунення даної технічної помилки, уповноваженою особою складено Протокол від 01.06.2022 та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу разом з Додатком 2 з метою виправлення технічної помилки в повідомленні про намір укласти договір та вжиття у зв’язку з цим заходів про закупівлю в результаті проведення переговорної процедури закупівлі Теплова енергія та гаряча вода Класифікатор ДК 021:2015 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція за ID Закупівлі UA-2022-02-17-001890-c Таким чином, Замовником дотримано вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону і оприлюднено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі

У пункті 3 констатуючої частини оприлюдненого висновку зазначено: « З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 01.03.2022 року № 1/2271, в тому числііз застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору .Замовник заперечує вищезазначений висновок з огляду на таке : Звертаємо увагу на те,що порушення строків оприлюднення договору не є підставою для визнання договору нікчемним,адже, відповідно статті 43 Закону України Про публічні закупівлі» Нікчемність договору про закупівлю», що містить вичерпний перелік випадків визнання договору нікчемним,стверджує:

1. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже , враховуючи те,що договір укладено з дотримання строків визначених законодавством,про що зазначено у Висновку , а зауважень ,що порушують норми ст. 43 Закону у Висновку не виявлено , вважаємо,що немає підстав для припинення дії договору та визнання його нікчемним .Враховуючи форс мажорні обставини , у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 договір було оприлюднено з порушенням строків оприлюднення, незважаючи на це, такі рішення та дії замовника жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі. Таким чином, замовником дотримано вимог Закону та принципів здійснення публічних закупівель. Враховуючи викладене, керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII вважаємо,що договір не має підстав для припинення дії згідно чинного Законодавства та не підлягає такому а тому неможливо усунути зазначені Висновком порушення без порушення законодавства. .

Крім того,враховуючи судову практику, зокрема рішення Конституційного суду України від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012), рішення Сумського адміністративного суду по справі № 480/7348/20 від 23.02.2021р. тощо, слід зазначити,що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, всі без виключення зауваження Держаудитслужби полягають у «неправомірності» обрання та застосування процедури закупівлі та порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель, що носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Як визначено судовою практикою, ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Розірвання укладеного договору про закупівлю призведе до невиправданого погіршення умов лікування хворих в лікарні, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність дотримання прав та інтересів хворих в період воєнного стану. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами переговорної поцедури, виникне необхідність в проведенні нової процедури закупівлі, на яку необхідно буде витрати значний додатковий час, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.

Запити й пояснення