Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О181601 Яринівка – Тутовичі – Костянтинівка на ділянці км 7+500 – км 19+350 Сарненського району

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О181601 Яринівка – Тутовичі – Костянтинівка на ділянці км 7+500 – км 19+350 Сарненського району (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), інформацію про яку опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-09-08-005361-b, та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, постала потреба в отриманні пояснень із питань:

- чи забезпечено відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель? Якщо так, то надайте посилання;

- як та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість цієї закупівлі;

- які саме зміни були внесені до тендерної документації згідно з рішенням уповноваженої особи від 11.10.2021 № 245, крім перенесення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- відповідно до яких норм Закону пункт 3 розділу 6 тендерної документації зі змінами містить вимогу: «Переможець торгів у строк, що не перевищує десяти календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог п.3.6 Розділу 6 тендерної документації в паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер), а саме….», якщо перелік документів, що подаються переможцем відкритих торгів, та спосіб їх подання визначено у частині шостій статті 17 та частині другій статті 41 Закону;

- відповідно до яких норм Закону пункт 3 розділу 6 тендерної документації зі змінами містить вимогу: «Переможець до укладення Договору надає Замовнику у паперовому вигляді: копію сертифікату на систему якості ISO 9001 (при наявності), копію дозволу або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності (якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством); копію свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) лабораторії (у разі їх наявності) або складених у довільній формі інших документів щодо спроможності проведення вимірювань суб’єктом господарювання (наявність випробовувального обладнання та його повірки тощо),додатково копію чинного договору у разі залучення сторонньої лабораторії. Зазначені документи повинні бути чинні на дату укладання договору», якщо перелік документів, які подаються переможцем процедури закупівлі під час укладення договору, визначено у частині другій статті 41 Закону;

- відповідно до яких норм Закону пункт 4 розділу 6 тендерної документації зі змінами містить вимогу: «У зв’язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб’єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг», якщо Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» втратив чинність до дати оголошення цієї процедури закупівлі;

- яка інформація з банківської гарантії від 18.10.2021 № 12977-20/134, наданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «ДАНКО», не передбачена формою забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затвердженою наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 р. за № 275/35897?

Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.

На Ваш запит про надання інформації у межах проведення моніторингу закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О181601 Яринівка – Тутовичі – Костянтинівка на ділянці км 7+500 – км 19+350 Сарненського району» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-09-08-005361-b) пояснюємо наступне.

- Замовником розмір бюджетного призначення, очікувана вартість предмету закупівлі та його технічні та якісні характеристики визначені у відповідності до проектної документації на будівництво за робочим проектом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О181601 Яринівка – Тутовичі – Костянтинівка на ділянці км 7+500 – км 19+350 Сарненського району», експертна оцінка №18-0619-20/EO від 17.12.2020р(додається). Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі оприлюднюється модератором веб-сайту на сайті http://www.arhioda.gov.ua/.

- Відповідно до ч.2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноваженою особою було прийнято рішення від 11.10.2021 № 245 яким затверджено перелік змін до тендерної документації, згідно з яким, окрім перенесення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, будь-яких інших змін до тендерної документації не було.

- Договірна ціна – це істотна умова договору про закупівлю, а отже подання такого документу після торгів є однією з передумов його укладення. Вищевказана позиція викладена у рішенні Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.05.2021 року у справі №560/7225/20.

- Щодо пункту 3 розділу 6 тендерної документації зі змінами, а саме вимог: «Переможець до укладення Договору надає Замовнику у паперовому вигляді: копію сертифікату на систему якості ISO 9001 (при наявності), копію дозволу або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності (якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством); копію свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) лабораторії (у разі їх наявності) або складених у довільній формі інших документів щодо спроможності проведення вимірювань суб’єктом господарювання (наявність випробовувального обладнання та його повірки тощо),додатково копію чинного договору у разі залучення сторонньої лабораторії. Зазначені документи повинні бути чинні на дату укладання договору», повідомляємо, що такі вимоги були включені до тендерної документації на підставі ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак варто зазначити, що відповідно до вимог тендерної документації, у випадку ненадання переможцем документів, надання яких прямо не вимагається Законом України «Про публічні закупівлі» не тягне за собою наслідків відхилення такої пропозиції.

- Щодо наявності у пункті 4 розділу 6 тендерної документації зі змінами умови: «У зв’язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб’єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг» повідомляємо, що присутність даного пункту у тендерній документації є технічною помилкою. Однак, варто зазначити, що дана умова тендерної документації не є вимогою до учасника/переможця, також така умова тендерної документації не є умовою договору про закупівлю. Також відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" сфера застосування цього закону не розповсюджується на департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації. Тому наявність або відсутність такої умови у тендерній документації не створює ніяких юридичних наслідків.

- В складі тендерної пропозиції учасника надано гарантію «12977-20/134 від 18.10.2021 року видану АТ «Банк Альянс» в п. 7, якої наявна інформація, яка не передбачена формою забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, що затверджена наказом міністерства розвитку економіки, а саме: «Банківська гарантія оформлена у відповідності до вимог Постанови правління національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 р. за № 275/35897» Таким чином, забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації.

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О181601 Яринівка – Тутовичі – Костянтинівка на ділянці км 7+500 – км 19+350 Сарненського району (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), інформацію про яку опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-09-08-005361-b, відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, та з урахуванням відповіді, отриманої в електронній системі закупівель 11.05.2022, постала потреба в отриманні пояснень із питань:

- де саме на сайті http://www.arhioda.gov.ua розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі?

- чому згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «ДАНКО» не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, якщо банківська гарантія від 18.10.2021 № 12977-20/134 складена та оформлена відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі – постанова № 639), та відповідає вимогам, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (далі – наказ № 2628)? Зокрема, банківська гарантія від 18.10.2021 № 12977-20/134 оформлена відповідно до вимог постанови № 639, містить всі обов’язкові реквізити, визначені у формі, затвердженій наказом № 2628, та не містить додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.

Розглянувши Ваш запит повідомляємо, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщено на сайті http://www.arhioda.gov.ua у розділі державні закупівлі(http://www.arhioda.gov.ua/ua/procurement/).

Щодо невідповідності забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «ДАНКО» умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції повідомляємо, що у відповідності до затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України форми забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції від 14.12.2020 року №2628(далі Форма), п. 7 гарантії викладається у наступній редакції:

«7. Ця гарантія надається виключно бенефіціару і не може бути передана або переуступлена будь-кому.

Відносини за цією гарантією регулюються законодавством України.

Зобов’язання та відповідальність гаранта перед бенефіціаром обмежуються сумою гарантії.

Цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно (зазначається в разі, якщо гарантія надається в електронній формі).Уповноважена(ні) особа(и) (у разі складання гарантії на паперовому носії)»

Однак учасником ТОВ «ДАНКО» надана банківська гарантія від 18.10.2021 № 12977-20/134 де пункт 7 викладено у зміненій редакції та містить інформацію не передбачену Формою. Також, пропозицію учасника ТОВ «ДАНКО» було відхилено з такої ж підстави у закупівлі за предметом «Капітальний ремонт автомобільної дороги О 181503 Шубків – Гориньград Перший - Рясники - /М-06/ на ділянці км 2+140 – км 6+000, Гощанський район» закупівлія - UA-2021-10-05-006782-b. З огляду на те, що по закупівлі UA-2021-10-05-006782-b було проведено моніторинг UA-M-2022-04-20-000076 за результатами якого порушень не встановлено, вважаємо, що замовник діяв в межах визначених чинним законодавством.

Варто зазначити, що учасник ТОВ «ДАНКО», рішення замовника про відхилення його пропозиції не оскаржував у жодний визначений Законом України «Про публічні закупівлі» спосіб. А тому вважаємо, що ТОВ «ДАНКО» погодився з позицією замовника, щодо невідповідності наданої у тендерній пропозиції, банківської гарантії, формі затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України форми забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції від 14.12.2020 року №2628.

Щодо зобов’язання здійснити заходи з усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо надати роз’яснення, щодо вищевказаного зобов’язання, враховуючи наступне.

Згідно з частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Статтею 651ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», останній визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад та є спеціальним законом, що регулює порядок укладення договорів про закупівлю для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення спірного договору не визначено підстав для розірвання договору про закупівлю.

Зважаючи на те, що ініціювання припинення договірних відносин відбувається виключно за волею сторін або за рішенням суду та, беручи до уваги, що роботи за договором виконуються й у Замовника відсутні претензії щодо їх неналежного виконання, просимо вказати на чітку норму Закону, яка регулює та передбачає припинення діючих договірних господарських відносин у разі виявлення порушень проведення процедури закупівлі та шляхи виконання вказаного зобов’язання.

Окрім того, звертаємо увагу, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що видається суб’єктом владних повноважень, а відтак повинен відповідати ряду вимог до такого документу.

Як вже неодноразово встановлено Верховним Судом, та, що вчергове не враховано органом державного фінансового контролю, даний висновок обмежився лише вказівкою на невідповідність норми. При цьому, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», орган державного фінансового контролю не конкретизував, яких саме заходів має вжити замовник, не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, та на виконання доручення Держаудитслужби від 11 квітня 2022 року № 003100-18/2714-2022 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі – Управління) провело моніторинг процедури закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О181601 Яринівка – Тутовичі – Костянтинівка на ділянці км 7+500 – км 19+350 Сарненського району (ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), інформацію про яку опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-09-08-005361-b, та 25.05.2022 оприлюднило висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі – Замовник) 30.05.2022 звернувся за роз’ясненням зобов’язань, визначених у висновку.

Повідомляємо, що відповідно до частини шостої статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону у висновку обов’язково зазначаються, зокрема зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-08-005361-b містить зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема Замовникові необхідно здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, надалі не допускати таких порушень та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У цьому випадку, якщо існує декілька способів усунення виявлених порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів законодавства наділений саме керівник установи. Крім того, Управління як орган, уповноважений здійснювати контроль у сфері закупівель, не має права втручатися у діяльність установи, у проведення закупівель, та не уповноважений надавати будь-які роз’яснення щодо застосування норм Закону. Отже, замовник повинен самостійно визначити, які дії він має вчинити з урахуванням висновку про результати моніторингу закупівлі для усунення виявлених порушень законодавства у сфері закупівель.