Висновок
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону, документів передбачених пунктом 4¹ Постанови № 710) - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 17 травня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону, документів передбачених пунктом 4¹ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) (далі Постанова № 710).
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДОСЛІДНО-СЕЛЕКЦІЙНОГО ДЕНДРОЛОГІЧНОГО ЛІСОВОГО ЦЕНТРУ “ВЕСЕЛІ БОКОВЕНЬКИ” (далі Замовник), у тому числі UA-P-2022-02-03-005201-a, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника (далі тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття, тендерна пропозиція учасника - переможця ТОВ "МЕГАБУД-БК", протоколи прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 25.02.2022 № б/н та від 15.03.2022 № б/н, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 15.03.2022, Договір підряду від 01.04.2022 № 13, пояснення Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби отримане 02.05.2022 через електронну систему закупівель.
Моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у пункті 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Замовником зазначено, що проект договору може бути доповнений або скоригований (за виключенням істотних умов договору) під час укладання договору з переможцем торгів.
Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 24.05.2022
Аргументовані заперечення до висновку: моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у пункті 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Замовником зазначено, що проект договору може бути доповнений або скоригований (за виключенням істотних умов договору) під час укладання договору з переможцем торгів. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання згідно висновку державного аудитора суперечить вимогам частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону.
Ознайомившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-03-006002-c не можемо погодитись з висновком щодо встановлення порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону з огляду на наступне.
Згідно зі ст.1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Вимоги до складання тендерної документації визначені ст.22 Закону, зокрема згідно ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація замовника містить усі вимоги, передбачені ст.22 Закону.
Абз.2 ч.2 розд. VI Тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» містить вимоги частини 6 та 4 статтей 33 та 41 Закону, а саме: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі».
Окрім цього згідно з ч.1. ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частин перша статті 638 ЦК України).
Ч. 4 розд. VI Тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» містить вимоги до істотних умов договору, складені у відповідності до ст.41 Закону.
В свою чергу, абзацом першим частини третьої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, відповідно формулювання «проект договору може бути доповнений або скоригований (за виключенням істотних умов договору) під час укладання договору з переможцем торгів» в ч.3 розд. VI тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» є дотриманням норм ст.628 та 638 Цивільного Кодексу України та не мало на меті нівелювання норм ч.4 ст.41 Закону оскільки в проекті договору, що викладений у Додатку 3 до тендерної документації є пункти, що містять прочерки та потребують доповнення або корегування під час укладання безпосередньо договору з переможцем, наприклад:
1) п.6.6 проекту договору: «З метою забезпечення виконання вимог, передбачених Порядком обслуговування державного бюджету за видатками, зазначені форми подаються Замовнику не пізніше _______числа звітного місяця»,
2) п. 8.1. проекту договору: Сторони впродовж ______ календарних днів після підписання Договору офіційно визначають своїх повноважних представників на будівельному майданчику, письмово сповіщають про це іншу Сторону.
3) п. 9.1. Замовник за актом передає, а Підрядник приймає будівельний майданчик (фронт робіт) та всю дозвільну документацію протягом ______ днів з дня підписання Договору.
Оскільки зазначене питання не піднімалося в рамках проведення моніторингу Замовник не мав можливості надати аргументоване пояснення з зазначеного приводу, що могло б вплинути на результат моніторингу.
При визначенні спірної умови тендерної документації замовник керувався практикою Третього апеляційного адміністративного суду в справі № 160/3219/21 від 14 лютого 2022 року де судом вказано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця, а зазначення в тендерній документації про те, що проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником переможцем торгів не свідчить про невідповідність тендерної документації вимогам Закону.
Запити й пояснення
29.04.2022 · ДАСУ: Про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі «за ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Реконструкція гідротехнічних споруд з частковою розчисткою русла та кріплення берегів р. Боковеньки на території дендрологічного парку загальнодержавного значення " Веселі Боковеньки" (ДК 021:2015: 45450000-6 — Інші завершальні будівельні роботи) (інформацію опубліковано в інформаційно – телекомунікаційній системі закупівель за номером ID: UA-2022-02-03-006002-c ) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частин першої та п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 із змінами, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів) із наступного питання:
- яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
Також надати просимо посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
02.05.2022 · Замовник: пояснення
ч.1 ст. 4 ЗУ "Про публічні закупівлі" (далі – Закон) визначено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Очікувана вартість предмета закупівлі визначається замовником на етапі планування закупівель, який є передумовою здійснення закупівлі згідно ст.4 Закону, під час прийняття рішення замовником про затвердження відповідного плану (або змін до нього). Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно п.3 ч.2 ст. 22 Закону визначається замовником в тендерній документації, яка оприлюднюється у строки, встановлені ст. 10 Закону. Нормою спеціального права, а саме ч. 4 Закону встановлено, що відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. аб.2 ч.4 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, що зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону і якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону. ЗУ "Про публічні закупівлі" та нормативно-правові акти необхідні для виконання цього Закону (розробником яких є Мінекономіки згідно ст.9 Закону) не містять обов’язку окремо розміщувати замовником інформацію щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Замовник як одержувач бюджетних коштів, отримує від головного розпорядника бюджетних коштів бюджетні асигнування відповідно до Бюджетного кодексу України за відповідною бюджетною програмою. Розмір бюджетних асигнувань визначено в кошторисі замовника на 2022 рік, що затверджений на підставі прогнозних розрахунків відповідно до Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 р. № 228 (зі змінами). Встановлення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалось на підставі примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, що затверджена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 275 від 18.02.2020 р. та керуючись даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об’єкт будівництва що пройшов відповідну експертизу, без врахування витрат, передбачених на технічний нагляд, авторський нагляд, виготовлення проектно-кошторисної документації, експертизу проектної документації.
Необхідність здійснення закупівлі за встановленими технічними та якісними характеристики предмета закупівлі визначена проектно - кошторисною документацією та експертним звітом (позитивний) щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом: «Реконструкція гідротехнічних споруд з частковою розчисткою русла та кріплення берегів р.Боковеньки на території дендрологічного парку загальнодержавного значення «Веселі Боковеньки». Обґрунтування очікуваної вартості та технічних характеристик затверджене рішенням замовника про застосування процедури закупівлі.
Відповідно до п. п. 1 п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 1 1 жовтня 2016 року № 71 0 «Про ефективне використання державних коштів» зазначено: «Рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель», відповідно дана норма носить рекомендаційний характер (відповідно до тексту Постанови: «Рекомендовано»), тобто не є імперативними і не зобов’язують замовника здійснювати відповідні дії.