Висновок
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПМК-113» установлено порушення вимог абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання роз’яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Украгробуд-інвест», ФОП Оганесян, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 10 травня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), своєчасності надання роз’яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
Під час моніторингу процедури закупівлі проаналізовано: річний план Замовника на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 04.02.2022 № 29 (із змінами від 09.02.2022) (далі – тендерна документація), запити про надання роз’яснень щодо тендерної документації від 07.02.2022, 09.02.2022, 10.02.2022, роз’яснення Замовника від 08.09.2022, 09.02.2022, 11.02.2022, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протоколи уповноваженої особи Замовника від 23.02.2022 № 31, від 24.02.2022 № 33, від 28.02.2022 № 34, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Украгробуд-інвест» (далі – ТОВ «Украгробуд-інвест»), фізичної особи-підприємця Оганесяна Агвана Арамовича (далі – ФОП Оганесян), товариства з обмеженою відповідальністю «ПМК-113» (далі – ТОВ «ПМК-113»), повідомлення про намір укласти договір від 28.02.2022, договір підряду від 14.03.2022 № 13 (далі – Договір), повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 24.03.2022.
Також за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовник установив вимогу, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа) та зазначив, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений КЕП учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з вимогами цієї документації.
Крім того, відповідно до пункту 2 розділу 5 тендерної документації установлено вимогу, що після подання (завантаження в електронну систему закупівель) всіх документів, що передбачені тендерною документацією для переможця процедури закупівлі, переможець повинен накласти кваліфікований електронний підпис.
Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис – електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов’язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов’язаний цей електронний підпис.
Проте, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що учасник – ТОВ «ПМК-113», який визначений переможцем процедури закупівлі, подав як тендерну пропозицію так і документи, що передбачені тендерною документацією для подання переможцем процедури закупівлі, з накладенням електронних цифрових підписів. При цьому, під час перевірки зазначених електронних цифрових підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистих ключів «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію ТОВ «ПМК-113» та подані ним документи, як переможцем процедури закупівлі електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 розділу 5 тендерної документації.
Водночас замовником тендерну пропозицію ТОВ «ПМК-113» не відхилено як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, чим порушено абзац другого пункту другого частини першої статті 31 Закону.
Усунення порушень
Звіт замовника від 20.05.2022
Державна аудиторська служба України
Заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-02-04-004260-b
Згідно з наказом від 10 квітня 2022 року № 57 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Державною аудиторською службою України розпочато моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт фасаду(утеплення з впровадженням енергозберігаючих заходів)Микуличинського ліцею Яремчанської міської ради Івано-Франківської області», UA-2022-02-04-004260-b, за результатами проведення якого 13.05.2022 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-004260-b (далі – Висновок) та зобов’язано Микуличинський ліцей Яремчанської міської ради Івано-Франківської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.. Так, Микуличинським ліцеєм Яремчанської міської ради Івано-Франківської області проаналізовано зазначений Висновок та прийнято його висновки до відома.
Однак, вважаємо його незаконним та необґрунтованим, тому керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) надаємо до нього аргументовані заперечення.
Так, в констатуючій частині Висновку зазначається, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону (учасник – ТОВ «ПМК-113», який визначений переможцем процедури закупівлі, подав як тендерну пропозицію так і документи, що передбачені тендерною документацією для подання переможцем процедури закупівлі, з накладенням електронних цифрових підписів, а не кваліфікованих електронних підписів).
Висновок Держаудитслужби та вимога розірвати договір є незаконними та такими, які неможливо виконати з наступних підстав.
1. Щодо квалікованого електронного підпису.
23.02.2022 року Постановою КМУ №229 внесені зміни до Постанови №1236, які встановили наступне (пп. 6 п. 24 Постанови №1236). На час дії карантину (тобто станом на зараз - до 31.05.2022 р.) використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі КЕП.
Ці винятки не застосовуються до вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов’язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону “Про електронні довірчі послуги”.
Отже, маємо ситуацію, коли відтермінування використання токенів (КЕП) прив’язане до строку дії карантину на території України. Незважаючи на воєнний стан на території України, адаптивний карантин не відмінений (не припинений) та продовжується у мірі необхідності.
Отже враховуючи викладене обовязкове використання учасником КЕП відтерміноване до 31 травня 2022 року.
Крім того, Згідно з пп. 1 п. 3 Постанови КМУ від 3 березня 2020 р. No 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів", удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 Постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної ідентифікації, електронної взаємодії, та автентифікації фізосіб, юридичних осіб, а також представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри. Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови, Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України “Про електронні довірчі послуги” щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року. 23 лютого 2022 року Кабінет Міністрів УкраЇни відповідною постановою відтермінував обовязкове використання КЕП до 31.03.2022 року. Відповідно на час подання ТОВ «ПМК-113» тендерної пропозиції учасник мав право використовувати Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.
Підпис ТОВ "ПМК-113" базується на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що дозволяє ідентифікувати не тільки особу , а її відношення до конкретної юридичної особи, та не порушує вимог діючого законодавства України.
2. На момент прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі (13 травня 2022 року), вказана закупівля перебувала в статусі «Завершена». На даному етапі Замовник не має будь-яких технічних можливостей усувати виявлені порушення або відмінити процедуру закупівлі. Також оскільки ТОВ «ПМК-113» не порушило взятих по Договору зобов`язань, то Замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку.
Отже вимога, щодо розірвання договору є такою, що суперечить основному принципу цивільного права - свободи договору та не є такою, яку можливо виконати без порушення прав сторін Договору. Дана вимога Держаудитслужби про розірвання договору є недопустимою, оскільки не має під собою правового підґрунтя. Договір укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.
А отже, вимога Держаудитслужби про вжиття заходів щодо розірвання договору є недопустимою, безпідставною, та не відповідає вимогам Закону, Цивільного та Господарського кодексів України.
Також вважаємо Висновок Держаудитслужби та зазначена в ньому вимога розірвати договір є також незаконними, з огляду на те, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Висновок Дежаудитслужби не містить посилань навіть про можливий негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), а відтак втручання Держаудитслужби у публічну закупівлю та її вимога розірвати укладений договір є незаконними.
Виходячи з викладеного учасником процедури закупівлі ТОВ «ПМК-113» дотримано умови тендерної документації та вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», а отже підстави для відхилення його пропозиції , а відповідно і підстави для розірвання договору, у Замовника відсутні.
Таким чином, Замовником дотримано норм Закону України «Про публічні закупівлі» та принципів здійснення публічних закупівель.
Уповноважена особа_________________________