(Код за ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) «Поточний...

Висновок

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі установлено порушення вимог частини п’ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції

ТОВ «ШБУ-77» установлено порушення вимог абзацу п’ятого пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій учасників, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинити зобов’язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 10 травня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), своєчасності надання роз’яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету від 24.11.2021 (зі змінами від 21.12.2021), тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ПБС» (далі – ТОВ «ПБС»), товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» (далі – ТОВ «ШБУ-77»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 13 від 03.02.2022, договір про закупівлю послуг від 04.04.2022 № 10-ДР, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 06.05.2022.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 03.05.2022 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації та документів щодо виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу 6 тендерної документації, в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю, на яке ним зазначено, що переможець процедури закупівлі надав електронну банківську гарантію видану АТ «БАНК СІЧ» від 22.02.2022 №204031/125-35 на повну гарантійну суму 444 540,00 гривень.

Однак Замовник в порушення вимог частини п’ятої статті 8 Закону протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не надав відповідні документи щодо надання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю.

Відповідно до вимог абзацу п’ятого пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Однак, на порушення вимог абзацу п’ятому пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» і уклав з ним договір.

Усунення порушень

Звіт замовника від 20.05.2022

25 листопада 2021 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Управлінням інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «(Код за ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26111 Ошихліби - Іванківці - Гаврилівці - Хлівище - Ставчани на ділянці км 0+000 - км 6+680, Чернівецька область (з розробкою проектної документації)» (Code according to DK 021: 2015 45230000-8 Construction of pipelines, communication lines and power lines, highways, roads, airfields and railways; leveling of surfaces) «Current average repair of the public road of local significance O26111 Oshikhliby - Ivankivtsi - Gavrylivtsi - Khlivyshche - Stavchany on the section km 0 + 000 - km 6 + 680, Chernivtsi region (with development of project documentation)»» (далі – Закупівля). 04 квітня 2022 року за результатами здійснення Закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальність «ШБУ-77» та Управлінням інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації було укладено Договір № 10-ДГ від 04 квітня 2022 року на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26111 Ошихліби - Іванківці - Гаврилівці - Хлівище - Ставчани на ділянці км 0+000 - км 6+680, Чернівецька область (з розробкою проектної документації). 20 квітня 2022 року Державною аудиторською службою України було прийнято рішення (Наказ № 57 від 20.04.2022 р.) про проведення моніторингу Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу оприлюднено у ЦБД «ProZorro» 20 квітня 2022 20:16 год. 13 травня 2022 року Держаудитслужбою України у ЦБД «ProZorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-008407-b (надалі – Висновок), з яким Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об’єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є безпідставним і необґрунтованим та та є неможливим до виконання з наступних підстав. Згідно констатуючої частини Висновку: 1. «Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 03.05.2022 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації та документів щодо виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу 6 тендерної документації, в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю, на яке ним зазначено, що переможець процедури закупівлі надав електронну банківську гарантію видану АТ «БАНК СІЧ» від 22.02.2022 №204031/125-35 на повну гарантійну суму 444 540,00 гривень. Однак Замовник в порушення вимог частини п’ятої статті 8 Закону протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не надав відповідні документи щодо надання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю. Відповідно до вимог абзацу п’ятого пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Однак, на порушення вимог абзацу п’ятому пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» і уклав з ним договір.». Відповідно до п. 6 Розділу 6 Тендерної документації на підставі положень ст. 27 Закону Учасник-Переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлі повинен внести забезпечення виконання цього договору. Вид надання виконання договору про закупівлю у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. При укладенні договору про закупівлю № 10-ДГ від 04 квітня 2022 року з ТОВ ШБУ-77» переможцем закупівлі було надано електронну банківську гарантію видану АТ «БАНК СІЧ» від 22.02.2022 №204031/125-35 на повну гарантійну суму 444 540,00 гривень. Дана інформація була надана 06.05.2022 року о 12:14:46 год. (запитання надійшло 03.05.2022 року о 09:36:05 год.), тобто відповідь надана у передбачений законом термін. У своєму висновку Держаудит служба України також підтверджує про надання Управлінням відповіді, однак у результативній частині Висновку встановлює, що не виконано вимог частини п’ятої статті 8 Закону України «Пр публічні закупівлі», що не відповідає інформації зазначеній у Висновку та Управлінням надано відповідь на запит у передбачений законом спосіб. У своєму запиті від 03.05.2022 року не ставиться питання надання конкретного документу або необхідності надання електронної форми банківської гарантії. Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Таким чином, якщо надана Замовником інформація не була повною для запитувача, то Держаудит служба України не обмежена правом подачі повторного запиту з вимогою про надання електронної банківської гарантії виданої АТ «БАНК СІЧ» від 22.02.2022 №204031/125-35 на повну гарантійну суму 444 540,00 гривень, що аудитором виконано не було, та не здійснено моніторинг у повній мірі, а зроблено передчасний та необгрунтований Висновок. З огляду на подану інформацію переможцем закупівлі ТОВ «ШБУ-77» не було порушено вимог тендерної документації, що не призвело до порушення вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а у Замовника відсутнє право безпідставно відхилити переможця закупівлі. Враховуючи вищезазначене, Висновок від 09 травня 2022 року не грунтується на законних обставинах та є необгрунтованим, та не підлягає до виконання. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Форма висновку та порядок його заповнення визначені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі – Порядок № 552). Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до п. 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення. Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов’язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. У пункті 3 констатуючої частини Висновку Держаудитслужби України, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового закупівель контролю в Україні», зобов’язує Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації серед іншого вжити заходів щодо припинення зобов’язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. З приводу обраного Держаудитслужбою України заходу реагування щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель у вигляді зобов’язання Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації розірвати укладений договір, слід зазначити наступне. У висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужба України посилається на приписи статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю». Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов’язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб’єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб’єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Слід зауважити, що ні статею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні нормами ст. 2, 5 вказаного Закону, на які посилається Держаудитслужба, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено ні повноваження органів фінансового контролю зобов’язувати суб’єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні право таких органів вимагати розірвання господарських договорів. Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Договір № 10-ДГ від 04 квітня 2022 року укладений у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Частиною 1 ст. 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що майново-господарські зобов’язання, які виникають між суб’єктами господарювання або між суб’єктами господарювання і не господарюючими суб’єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов’язаннями. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України). Відповідно до ст. 202 ГК України - господарське зобов’язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов’язання; у разі поєднання управненої та зобов’язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов’язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Отже, з вищезазначеного вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання. Згідно ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Як передбачено ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 5 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі»). Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім вичерпного переліку випадків, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до положень п. 6.2.4 Договору № 10-ДГ від 04 квітня 2022 року Замовником Договір може бути розірваний односторонньо за ініціативою Замовника за таких обставин: - відсутність коштів для фінансування об'єкту; - виявленої недоцільності інвестування коштів для надання послуг на об'єкті; - банкрутство Підрядника; - ненадання з вини Підрядника послуг, відповідно до Графіку надання послуг по Договору, більше одного місяця; - неодноразове порушення Підрядником будівельних норм і правил, неякісне надання послуг, відступ від вимог проектної документації. Таким чином, за умови виконання підрядником умов договору, Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації позбавлене права ініціювати його розірвання. Тобто, відсутні як правові так і договірні підстави для розірвання укладеного договору Управлінням інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації та, як наслідок, право Держаудитслужби України вимагати розірвання договору, оскільки в такому випадку Держаудитслужба вимагає від Замовника вчинити дії в порушення закону та договірних умов. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» службові особи органів державного фінансового контролю зобов’язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом. А отже, вимога щодо розірвання договору, викладена у висновку про результати моніторингу закупівлі, є протиправною, оскільки не відповідає вимогам статті 19 Конституції України, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Оцінка ДАСУ від 29.06.2022

Протягом п'яти робочих днів Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив інформацію про усунення порушення замовником, до якої додав документи, а саме електронну банківську гарантію, видану АТ «БАНК СІЧ» від 22.02.2022 №204031/125-35 на повну гарантійну суму 444 540,00 гривень.

Запити й пояснення