Висновок
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Вектор-М» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 29 квітня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» (далі – Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 03.02.2022 № 1/А, тендерну пропозицію приватного підприємства «Вектор-М» (далі – ПП «Вектор-М», Учасник-переможець), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол уповноваженої особи Замовника від 25.02.2022 № 4/А, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 25.02.2022, договір про закупівлю робіт від 10.03.2022 № 8.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник в підпункті 3.5.2 пункту 5 розділу 3 тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зобов’язав учасників надати в складі тендерної пропозиції інформаційну довідку (далі – Довідка) про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт.
Відповідно до підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу 3 тендерної документації зазначена Довідка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій.
На підтвердження дотримання вимог законодавства про охорону праці при виконанні будівельних робіт учасник зобов’язаний у складі своєї тендерної пропозиції надати копії Посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, чинних на дату подання тендерної пропозиції директора, головного інженера (або особу на яку покладено обов'язки головного інженера), виконавця робіт (майстра або майстра будівельних та монтажних робіт).
Учасник-переможець ПП «Вектор-М» в складі тендерної пропозиції надав довідку щодо наявності інженерно-технічних працівників б/д б/н, в якій на посаді головного інженера вказаний Кишкар Сергій Васильович.
На підтвердження дотримання вимог законодавства про охорону праці при виконанні будівельних робіт ПП «Вектор-М» учасник завантажив в складі тендерної пропозиції завірені копії посвідчень з охорони праці інженерно-технічних працівників, серед інших - посвідчення №32.2/20, видане Товариством з обмеженою відповідальністю «Навчально-методичний центр «Охорона праці» на підставі протоколу від 21.01.2020 № 2/20 (далі – Посвідчення) на ім’я Кишкар Сергій Васильович. Зазначена посада в Посвідченні – «інженер-будівельник» ПП «Вектор-М», що не відповідає посаді цього працівника в Довідці.
Пункти 3.1 розділу 3 та 5.1 розділу 5 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 (зі змінами) (далі – Типове положення) встановлюють перелік посад працівників, періодичність та необхідність проведення навчань та перевірку знань з питань охорони праці.
Відповідно до пункту 5.6 Типового положення, позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.
Водночас тендерна пропозиція учасника-переможця ПП «Вектор-М» не містить посвідчення з охорони праці для інженерно-технічних працівників, зокрема для головного інженера, у зв’язку з чим учасник ПП «Вектор-М» не дотримався вимог підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу 3 тендерної документації та не підтвердив кваліфікаційний критерій наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
З огляду на викладене, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхиливши тендерну пропозицію учасника ПП «Вектор-М», як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, зокрема, наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Усунення порушень
Звіт замовника від 09.05.2022
Державним підприємством «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-03-007455-b, розглянуто. За результатами розгляду, на підставі ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо аргументовані заперечення до Висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених нібито порушень.
По-перше, щодо невідповідності ПП «Вектор-М» кваліфікаційному критерію.
Так, відповідно до п.п.3.5.5 п.5 Розділу ІІІ тендерної документації, Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Довідка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно технічних працівників – ПІБ, посада, спеціальність, досвід роботи. Для робітників: спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково.
На підтвердження дотримання вимог законодавства про охорону праці при виконанні будівельних робіт учасник зобов’язаний у складі своєї тендерної пропозиції надати копії:
- Посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, чинних на дату подання тендерної пропозиції директора, головного інженера (або особу на яку покладено обов'язки головного інженера), виконавця робіт (майстра або майстра будівельних та монтажних робіт).
Тобто, умовами тендерної документації було встановлено вимогу про надання посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці або на головного інженера, або особу на яку покладено обов'язки головного інженера. При цьому, документальне підтвердження призначення особи на займану посаду - головного інженера, або особу на яку покладено обов'язки головного інженера, умовами тендерної документації не вимагалося.
Встановлено, що Кишкар Сергій Васильович займає посаду інженера-будівельника в ПП «Вектор-М» та згідно наказу від 01.12.2021 на нього покладено виконання обов’язків головного інженера.
Відповідно до пункту 5.6 Типового положення, позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.
Отже, Типове положення регламентує проходження позачергового навчання при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду. Разом з тим, Типове положення не регламентує та не встановлює обов’язку щодо проходження позачергового навчання при покладенні на працівника виконання обов’язків іншого працівника. Оскільки Кишкар Сергій Васильович не переводився на іншу роботу та не призначався на іншу посаду, надане у складі тендерної пропозиції посвідчення в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації.
По-друге, щодо зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення.
Висновком про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужба України зобов’язує здійснити здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Згідно із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що чітко передбачені Конституцією та Законами України.
Окрім того, відповідно до пункту 5 ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Замовника певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
Зазначеним Висновком Держаудитслужбою України зобов`язано Замовника здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов’язань за договором, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити державне підприємство, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Відповідно до позиції Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (постанова від 10.12.2019 по справі №160/9513/18), зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення»", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Верховний суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідно до с.16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Згідно із ст.204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Поняття недійсності правочину та правові наслідки недійсності правочину визначені ст.ст.215, 216 ЦК України. При цьому, Управлінням конкретно не зазначено підстав недійсності правочину та яким шляхом вжити замовнику відповідних заходів.
Крім того, випадки нікчемності договору про закупівлю прямо передбачені ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі». Під жоден із випадків нікчемності укладений із ПП «Вектор-М» договір про закупівлю не підпадає.
Також, замовник не може здійснити заходів щодо розірвання укладеного договору із ПП «Вектор-М».
Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Виконання зобов’язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов’язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов’язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
При цьому, відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.
Таким чином, розірвання укладеного із переможцем процедури закупівлі можливе лише за взаємною згодою сторін. Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із державного підприємства штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.
Крім того, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-Х11 визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).
Законом №922 не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає розірванню.
Отже, право зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору ні Законом №922, ні Законом №2939 не передбачене.
Таким чином, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.
Враховуючи вищевикладене, в Замовника відсутні правові підстави щодо усунення виявленого нібито порушення шляхом припинення зобов’язань за договором.