Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 21.12.2021 № 45, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 31 березня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Управління освіти Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника, тендерна пропозиція переможця ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» ( далі – ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД»), повідомлення про намір укласти договір від 06.12.2021, договір про закупівлю від 21.12.2021 № 45, додаткова угода від 18.03.2022 № 1.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічне завдання Замовника (Додаток № 6 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання («Армстронг», «Ceresit», «Тірас», « Laddomat») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації, Замовником від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось, зокрема, надання документів, а саме: «дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, видані у встановленому (документи мають бути чинними до кінця максимального строку (терміну), інші дозвільні документи (ліцензії, дозволи, декларації, тощо), видані у встановленому порядку і які відповідно до вимог чинного законодавства необхідні для поставки товару (виконання робіт, надання послуг) по даній закупівлі у повному обсязі (документи мають бути чинними до кінця максимального строку (терміну), встановленого цією тендерною документацією для виконання робіт, надання послуг по закупівлі у повному обсязі); дозвільні документи на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, видані у встановленому порядку і які відповідно до вимог чинного законодавства необхідні для поставки товару (виконання робіт, надання послуг) по даній закупівлі у повному обсязі (документи мають бути чинними до кінця максимального строку (терміну), встановленого цією тендерною документацією для виконання робіт, надання послуг по закупівлі у повному обсязі)».
Додатком № 6 («Технічне завдання») тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.
Вищевказаним Додатком № 6 тендерної документації, зокрема пунктами 4, 7, 13, 14, 19, 29, 39, 43, 52, 54, 56, 62, 282, 286 Додатку № 6 тендерної документації, передбачено виконання робіт з нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо).
Слід відмітити, що відповідно до вимог пункту 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції яка діє з 10.03.2021 року, далі - Порядок № 1107), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 Порядку № 1107, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Однак, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації.
Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову щодо відміни тендеру, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Усунення порушень
Звіт замовника від 08.04.2022
Наказом голови Державної аудиторської служби України № 34 від 24.02.2022р. зупинено розпочаті заходи фінансового контролю та припинено моніторинги процедур закупівель, розпочатих відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» на період дії воєнного стану на території України (копія наказу та супровідного листа ЛОВА додається)
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.
Щодо порушень, виявлених Держаудитслужбою України за результатами моніторингу UA-M-2022-03-30-000085 закупівлі «Будівництво дитячого дошкільного навчального закладу (дитячий садок) в с. Слобідка Стрийського району Львівської області» Коригування» UA-2021-11-15-012494-а, повідомляємо наступне:
1. За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) установлено, що «на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічне завдання Замовника (Додаток № 6 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання («Армстронг», «Ceresit», «Тірас», « Laddomat») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання». Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону «технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент"». Тобто, дане положення Закону не містить прямої вимоги про те, що обґрунтування наявності «посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва» має міститися у тендерній документації – така пряма (імперативна) вимога є виключно щодо виразу «або еквівалент». У зв’язку з цим, зважаючи на наявність у Замовника позитивного досвіду використання будівельних матеріалів марок «Армстронг», «Ceresit», «Тірас», «Laddomat», а також їх високу якість, було прийнято рішення використати у тендерній документації такі посилання з можливістю надання аналогу шляхом розміщення виразу «або еквівалент», як цього вимагає згадана норма Закону.
2. «Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації, Замовником від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось, зокрема, надання документів, а саме: «дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, видані у встановленому порядку (документи мають бути чинними до кінця максимального строку (терміну), інші дозвільні документи (ліцензії, дозволи, декларації, тощо), видані у встановленому порядку і які відповідно до вимог чинного законодавства необхідні для поставки товару (виконання робіт, надання послуг) по даній закупівлі у повному обсязі (документи мають бути чинними до кінця максимального строку (терміну), встановленого цією тендерною документацією для виконання робіт, надання послуг по закупівлі у повному обсязі); дозвільні документи на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, видані у встановленому порядку і які відповідно до вимог чинного законодавства необхідні для поставки товару (виконання робіт, надання послуг) по даній закупівлі у повному обсязі (документи мають бути чинними до кінця максимального строку (терміну), встановленого цією тендерною документацією для виконання робіт, надання послуг по закупівлі у повному обсязі)». Додатком № 6 («Технічне завдання») тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі. Вищевказаним Додатком № 6 тендерної документації, зокрема пунктами 4, 7, 13, 14, 19, 29, 39, 43, 52, 54, 56, 62, 282, 286 Додатку № 6 тендерної документації, передбачено виконання робіт з нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо). Слід відмітити, що відповідно до вимог пункту 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (в редакції яка діє з 10.03.2021 року, далі – Порядок №1107), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 17 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 Порядку №1107, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Однак, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації». Звертаємо увагу, що у тендерній пропозиції ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» серед інших документів також надано дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки № 0220.21.46, виданий Головним управлінням Держпраці у Львівській області 10 серпня 2021 р. (чинний до 10 серпня 2026 р.), а саме на здійснення таких робіт як: монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин. Відповідно до листа-роз’яснення Державного комітету України з будівництва та архітектури «Щодо віднесення ремонтно-будівельних робіт до капітального та поточного ремонтів» від 27.11.20218 р. «капітальний ремонт будівлі – це комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає заміну, відновлювання та модернізацію конструкцій і обладнання будівель в зв’язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також покращання планування будівлі і благоустрою території без зміни будівельних габаритів об’єкта. Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації будівлі в цілому або її частин (за умови їх автономності)». Таким чином, роботи з «нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)» за своїм технологічним процесом здійснення є такими, що входить у комплекс «ремонтно-будівельних робіт». У зв’язку з цим, учасник ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» надав усі необхідні дозвільні документи і належним чином виконав вимоги пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації.
3. Стосовно зобов’язання, встановленого висновком моніторингу здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 21.12.2021 № 45, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, Замовник вважає його безпідставним та таким, що не відповідає вимогам а ні Господарського кодексу України, а ні Цивільного кодексу України з огляду на таке. Стаття 41 Закону визначає основні вимоги до договору про закупівлю, від так, він повинен укладатися відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, та умови укладеного договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) правочином є погоджена дія двох або більше сторін спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Господарські зобов’язання виникають з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. Згідно з частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦКУ з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Частина перша статті 188 ГКУ застерігає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Також стаття 651 ЦКУ встановлює підстави для зміни або розірвання договору: 1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. 2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. 3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Зміну або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин регулює стаття 652 ЦКУта зазначає наступне: 1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. 2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. 3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору. 4. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом. За результатами відкритих торгів між Управлінням освіти Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області» та ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД» укладено договір від 21.12.2021 № 45 про виконання робіт по предмету закупівлі: Будівництво дитячого дошкільного навчального закладу (дитячий садок) в с. Слобідка Стрийського району Львівської області Коригування (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), яким визначені його істотні умови, зокрема, предмет, його ціну, права та обов’язки сторін, їх відповідальність та підстави дострокового розірвання (припинення) договору. Умовами договору (п.9.2. Договору) передбачено його дострокове припинення 1) за взаємною згодою Сторін; 2) за ініціативою однією зі Сторін – у разі порушення (невиконання та/або неналежного виконання) іншою Стороною умов цього Договору; 3) за рішенням суду; 4) в інших випадках, встановлених чинним законодавством та цим Договором. (перелік в умовах договору). Цивільним та Господарським кодексами України регламентоване право сторін договору на дострокове припинення в односторонньому порядку договірних зобов’язань, договором про закупівлю сторони дійшли згоди та чітко визначили такі випадки в своєму правочині. Договір про закупівлю укладений шляхом домовленостей двох сторін (Управлінням освіти Стрийської міської ради Стрийського району Львівської області» та ТОВ «ТЕРМОПЛАСТ БУД»), які визначили обсяг зобов’язання, чітко регламентували ситуації, в яких допускається припинення договірних зобов’язань в односторонньому порядку, наміру припинити правочин жодна із сторін не виявила, а тому законних підстав для дострокового розірвання цього договору його на даний час відсутні. Держаудитслужба не є стороною договору про закупівлю від 21.12.2021 № 45, прав та обов’язків у цих господарських відносинах не має, між тим, намагається ініціювати припинення договірних зобов’язань між двома суб’єктами господарської діяльності. Абзац сьомий частини першої статті 6, частина п’ята статті 19 та стаття 23 ГКУ забороняють незаконне втручання органів державної влади, їх посадових осіб у господарські відносини, у господарську діяльність суб'єктів господарювання.
Враховуючи викладене, Замовник вважає необґрунтованим висновок Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі «Будівництво дитячого дошкільного навчального закладу (дитячий садок) в с. Слобідка Стрийського району Львівської області» Коригування» UA-2021-11-15-012494-а та неприйнятним в частині зобов’язання припинення зобов’язань за договором про закупівлю від 21.12.2021 № 45, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.