«Капітальний ремонт з утепленням фасаду ОЗ Пустомитівська ЗОШ №1 І-ІІІ ступенів в м. Пустомити Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація)

Висновок

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам пункту 8 частини 2 статті 22, частини 4 статті 23 та частини 1 статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю послуг від 17.11.2021 № 679-к, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 15 квітня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель щодо внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовані: тендерна документація Відділу освіти Пустомитівської міської ради (далі – Замовник), тендерна пропозиція переможця Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (далі - ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів»), протокол розгляду тендерних пропозицій від 29.10.2022, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 27.10.2022, повідомлення про намір укласти договір від 29.10.2021, договір про закупівлю від 17.11.2021 № 679-к.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено ряд порушень, а саме:

- в підпункті 2 пункту 10.13 розділу 10 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 4 тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, при тому що пункт 2 частини 5 статті 41 Закону, стосується можливості зміни істотних умов договору про закупівлю предметом яких є закупівля товарів, а не робіт, що не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 41 Закону.

- в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (пункти 25, 30, 45, 49, 50, 54 розділу «Утеплення фасаду Блок А», пункти 23, 27, 28, 43, 47, 48, 51, 52 розділу «Утеплення фасаду Блок Б» Додатку № 3 тендерної документації) містять посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit» та «Terraplast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно підпункту 2.1.2. пункту 2 розділу 5 тендерної документації, встановлено умову, що у випадку надання у складі тендерної пропозиції персональних даних фізичних осіб, учасник повинен гарантувати, що у нього є згода на обробку персональних даних від таких осіб відповідно до абзацу 4 статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI, також учасник підтверджує надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб’єкта (володільця).

Так, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано протоколи загальних зборів учасника від 19.07.2011 № 1 та від 30.04.2015 № 4 (файл «34.Копія_наказу_та_протоколів»), які містять інформацію про персональні дані фізичних осіб Схип Інни Богданівни (місце проживання) та Цебрівського Юрія Михайловича (реєстраційний номер облікової картки платника податків).

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано лист-згоду, який містить підтвердження надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені 61 суб’єкта (фізичних осіб).

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» відсутнє підтвердження надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб’єктів Схип Інни Богданівни та Цебрівського Юрія Михайловича, чим не дотримано вимоги підпункту 2.1.2. пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Усунення порушень

Звіт замовника від 22.04.2022

Заперечення щодо висновку моніторингу

Відповідно до ст. 19 Конституції України, абз.2 ст. 2 та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), в межах проведення Північним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі за ID: UA-2021-10-06-002399-c, яка здійснювалася Відділом освіти Пустомитівської міської ради (далі – Замовник), надаємо наступні пояснення та аргументовані заперечення.

1. Щодо складення тендерної документації та дотримання вимог норми п. 8 частини 2 статті 22, частини 1 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

1.1. Висновком моніторингу було констатовано, що в підпункті 2 пункту 10.13 розділу 10 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 4 тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону, а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Оскільки пункт 2 частини 5 статті 41 Закону стосується можливості зміни істотних умов договору про закупівлю предметом якого є купівля товарів, а не робіт, то на вашу думку, це не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 41 Закону. Ми з цим не погоджуємося, з наступних причин.

Пункт 8 частини 2 статті 22 Закону встановлює, що у тендерній документації замовник повинен зазначити відомості про проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Отже, для того аби стверджувати про недотримання цієї норми Закону, потрібно, щоб замовник не зазначив в тендерній документації про проект договору та/або про порядок зміни його умов.

Висновком моніторингу не заперечено той факт, що Замовник у тендерній документації встановив положення, якими надані відомості про проєкт договору та у Додатку №4 до тендерної документації надано відповідний проєкт договору про закупівлю робіт. Пунктом 10.13. проєкту договору встановлено порядок зміни його істотних умов. Аналізуючи випадки можливої зміни істотних умов договору, які викладені у п.10.13. проєкту договору, неважко встановити, що вони повністю повторюють положення ч.5 статті 41 Закону. Тобто, замовник у проєкті договору встановив те саме, що й в Законі.

На підставі вищевказаного, робимо висновок, що замовник у тендерній документації зазначив відомості про проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, а отже, - дотримався вимог п.8 частини 2 статті 22 Закону. У даному випадку максимум можна було б дискутувати щодо доцільності чи недоцільності встановлення у проєкті договору всіх пунктів, визначених частиною 5 статті 41 Закону. Проте порушень чи недотримання замовником вимог Закону у цій частині немає.

2. Щодо складення тендерної документації та дотримання вимог норми ч 4 статті 23 ЗУ «Про публічні закупівлі».

У висновку моніторингу встановлено, що «в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону тендерна документація Замовника (пункти 25, 30, 45, 49, 50, 54 розділу «Утеплення фасаду Блок А», пункти 23, 27, 28, 43, 47, 48, 51, 52 розділу «Утеплення фасаду Блок Б» Додатку № 3 тендерної документації) містять посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit» та «Terraplast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання».

Відповідно до ч.4 статті 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

По-перше, зазначаємо, що предметом закупівлі були роботи, а не товари чи послуги.

По-друге, технічне завдання складене відповідно до затвердженої кошторисної документації на об’єкт, яка пройшла державну експертизу. Посилання на конкретні торгові марки та виробників передбачено кошторисною документацією, яку замовник не коригував при складанні технічного завдання. А відтак, обґрунтовувати необхідність посилання на конкретну назву товару – додатково не потрібно.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2021р. у справі № 480/7343/20 суд встановив: «Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (суміші крупнозернистий тип А), однак не містить вираз «або еквівалент» . Зазначене є порушенням Замовником пункту 3 частини другої статті 22 Закону.

Колегія суддів зазначає, що зазначення у ТД суміші крупнозернистий тип А є назвою матеріалу, а не назвою предмета закупівлі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» містить положення щодо типу предмета закупівлі , в той же час у даній процедурі закупівлі відбулася закупівля послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги, а не товару з назвою його типу суміші крупнозернистий тип А .

Отже, враховуючи, що предметом закупівлі є «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-12 Шостка - Ямпіль (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», а не товар з назвою його типу суміші крупнозернистий тип А , колегія суддів вважає необґрунтованим висновок відповідача (ред.- держаудитслужби) в частині порушення позивачем приписів пункту 3 частини 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, судовою практикою підтверджується наша позиція про те, що при закупівлі робіт обґрунтовувати необхідність посилання на конкретну назву товару – додатково не потрібно.

3. Щодо виконання учасником вимоги тендерної документації про надання згоди на обробку персональних даних (підпункт 2.2. пункту 2 розділу 5 тендерної документації).

Відповідно до підпункту 2.2. пункту 2 розділу 5 тендерної документації встановлено вимогу такого змісту «2.2. Факт подання тендерної пропозиції учасником - фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем, яка є суб’єктом персональних даних, вважається безумовною згодою суб’єкта персональних даних щодо обробки її персональних даних у зв’язку з участю в процедурі закупівлі, відповідно до абзацу 4 статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI. У випадку надання у складі тендерної пропозиції персональних даних фізичних осіб, учасник повинен гарантувати, що у нього є згода на обробку персональних даних від таких осіб. Також учасник підтверджує надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб’єкта (володільця). Відповідальність за неправомірну передачу замовнику персональних даних, а також їх обробку, несе виключно учасник процедури закупівлі та уповноважена посадова особа учасника, що подала таку тендерну пропозицію».

Таким чином, учасник повинен був гарантувати (надати гарантійний лист чи інший документ) про наявність у нього згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, інформація про яких міститься у складі тендерної пропозиції та підтвердити надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб’єкта (володільця).

Тендерна документація не містила вимоги надавати у складі тендерної пропозиції згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб (в т.ч. за їх підписом), а лише підтвердити що сам учасник такі згоди має.

На виконання вимоги підпункту 2.2. пункту 2 розділу 5 тендерної документації учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонтаж-Львів" надав у складі тендерної пропозиції довідку №114/10 від 19 жовтня 2021 року «Лист-згода на обробку персональних даних». Згідно із змістом цього документу, учасник підтвердив наявність у нього згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, інформація про яких міститься у складі тендерної пропозиції та підтвердив надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб’єкта (володільця). Оскільки учасник виконав вимогу тендерної документації, то підстави для відхилення його тендерної пропозиції – були відсутні.

У висновку моніторинггу ви зазначаєте, що «у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано лист-згоду, який містить підтвердження надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені 61 суб’єкта (фізичних осіб)». Такий документ учасник надав у складі пропозиції додатково, на власний розсуд (документ знаходиться в одному pdf-файлі із довідкою №114/10 від 19 жовтня 2021 року). Зміст цього документа не розцінювався як виконання вимоги підпункту 2.2. пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

Ми вважаємо, що висновок моніторингу у цій частині зроблений помилково і викликаний неправильним розумінням вимоги тендерної документації. А відтак, ми не можемо розірвати договір про закупівлю на підставі «порушення», якого ми не допускали при розгляді тендерної пропозиції.

4. Щодо вимоги розірвати договір, який був укладений за результатом проведення закупівлі.

В результаті проведеної закупівлі UA-2021-10-06-002399-c Замовник уклав договір № 679-к від 17.11.2021 із ТОВ "Сервіскотломонтаж-Львів". Договір виконується і підстав для його розірвання наразі немає - ні законних, ні передбачених умовами договору.

Більше того, вимога розірвати контракт на підставі висновку моніторингу є неправомірною. Це неодноразово було встановлено судами. Наведемо, як приклад постанову Верховного Суду від 21.01.2021 № 120/1297/20-а. У цій справі Верховний Суд постановив, що «Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні ТД у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства, та матиме негативні наслідки для репутації позивача (замовника), що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками».

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАСУ).

Суд у справі № 420/1392/20 вказав, що: «З огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору».

Отже, на підставі вищенаведеного, замовник не може розірвати договір № 679-к від 17.11.2021, тому що для цього немає жодних законних підстав.

Оскільки ми, як Замовник, не погоджуємося із Висновком моніторингу, то змушені будемо оскаржити його до суду відповідно до ч.10 статті 8 Закону.

Запити й пояснення