Висновок
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФІД» встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 07 квітня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням Уповноваженої особи з питань публічних закупівель від 04.11.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ФІД» (далі – ТОВ «ФІД»), протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 25.11.2021, Договір про закупівлю від 10.12.2021 № 149.
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1.1. розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника вимогам, визначеним у статтях 16 та 17 Закону згідно Додатку 2 до Тендерної документації.
Згідно із розділом 1 Додатку 2 до Тендерної документації відповідно до статті 16 Закону Учаснику необхідно підтвердити наявність основних машин та механізмів для виконання робіт наступними документами:
- оригіналом бухгалтерської довідки за підписом керівника та/або головного бухгалтера, та/або бухгалтера про знаходження основних засобів на балансі підприємства – для машин, механізмів, обладнання, яке не підлягає державній реєстрації.
Учасник ТОВ «ФІД» у складі своєї тендерної пропозиції надав бухгалтерську довідку про наявність основних засобів та МШП на балансі підприємства без дати, без номера те без підпису керівника та/або головного бухгалтера, крім того дана довідка не містить інформації про знаходження основних засобів на балансі підприємства, чим недотримано вимоги розділу 1 Додатку 2 до Тендерної документації.
Також, підтвердженням відповідності учасника закупівлі критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» є, зокрема:
- існування в учасника закупівлі трудових відносин з працівниками - робітниками будь-яких будівельних спеціальностей у кількості не менше 8 (восьми) осіб. Учасник обов’язково повинен зазначити наявність у нього працівників робітничих професій у кількості достатній для виконання робіт за предметом закупівлі.
Учасник зобов’язаний надати у складі тендерної пропозиції посвідчення відповідних працівників (чинне на дату розкриття тендерних пропозицій), що містить відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці.
Учасник ТОВ «ФІД» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 17.11.2021 № 454, у якій зазначив 11 працівників основних будівельних професій, проте у складі тендерної пропозиції відсутні посвідчення про те, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці.
Також, у цій довідці зазначений керівник Савко В.П. та інженерно-технічні працівники: Пшенична О.О., Макар В.Б., Дорчинець В.В., Палюх І.І. Сташко І.І. та Тимошенко В.А., при цьому посвідчення про відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці Пшеничної О.О., Макара В.Б., Дорчинець В.В., не надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «ФІД», чим недотримано вимоги розділу 1 Додатку 2 до Тендерної документації.
- існування в учасника закупівлі трудових відносин з фахівцем з проектно-кошторисної роботи. Учасник повинен додати у складі своєї тендерної пропозиції копію диплому даного фахівця.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про архітектурну діяльність» робоча документація для будівництва (реконструкції, реставрації, капітального ремонту) об’єкта архітектури виконується відповідно до норм і правил на підставі затвердженого проекту.
Відповідно до статті 19 Закону України «Про архітектурну діяльність» виконання проектних робіт по створенню об’єктів архітектури не потребує наявності у фахівців відповідного кваліфікаційного сертифіката у разі здійснення фахівцями проектних робіт під керівництвом архітектора чи іншого фахівця, який має кваліфікаційний сертифікат на виконання робіт відповідного профілю.
Враховуючи те, що кошторис є складовою частиною проектної документації та розробляється під керівництвом головного архітектора або головного інженера проекту (ГАПа, ГІПа), які повинні мати відповідні кваліфікаційні сертифікати та нести відповідальність за належний її рівень, наявність кваліфікаційного сертифіката у розробника кошторисної частини проекту не є обов’язковим.
Разом з тим у разі виконання проектної документації на капітальний ремонт, що передбачається здійснити за рахунок державних коштів за спрощеною документацією, основними складовими якої є дефектний акт та кошторис, наявність у інженера-кошторисника відповідного кваліфікаційного сертифіката є обов’язковою умовою.
ТОВ «ФІД» у складі своєї тендерної пропозиції надало інформацію у довідці від 17.11.2021 №454 про наявність інженера з проектно-кошторисної роботи Пшеничної О.О. та надало копію диплома КВ № 17025228 від 15.06.2001 про здобуття нею кваліфікації інженера – будівельника, що не підтверджує відповідність виконавця кваліфікаційним характеристикам професій працівників або відповідним професійним стандартам та його спроможність виконувати окремі роботи (надавати послуги), пов’язані із створенням об’єктів архітектури, чим недотримано вимоги розділу 1 Додатку 2 до Тендерної документації.
Крім того, згідно із розділом 1 Додатку 2 до Тендерної документації виконання Учасником аналогічного договору (договорів) підтверджується шляхом надання:
- копій всіх договорів, зазначених у довідці;
- копій всіх форм № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» по кожному договору, зазначеному в довідці
- позитивного листа-відгука щодо виконання кожного аналогічного договору, зазначеного в довідці, із обов’язковою інформацією щодо дати і номеру договору, предмету договору, якості та строків виконаних робіт, відсотку виконаних робіт, відсутності з боку замовника претензій до учасника щодо виконання робіт.
Замовник вимагає від Учасника подачі аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) протягом періоду 2020-2021 років. Інформація надається виключно по договору (договорах), який (які) виконано Учасником у повному обсязі.
Учасник має надати не менше 2-х аналогічних договорів.
ТОВ «ФІД» у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку від 17.11.2021 № 452 про наявність досвіду виконання аналогічних договорів у якій зазначено виконання договору від 05.04.2021 № 01-К з ПП «КАРПАТИ 2000» на суму 349 674,00 гривень.
При цьому, на підтвердження цієї інформації надало сканкопію договору з ПП «КАРПАТИ 2000» від 03.09.2021 № 1, договірної ціни, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт від 17.09.2021 на суму 446 524,54 грн за договором від 10.09.2021 № 1 з підписом керівника та завірені печаткою ПП «КАРПАТИ 2000». Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 без зазначення дати та номеру договору на суму 363 126,87 гривень.
У листі-відгуку від 17.09.2021 № 222-59 наданому ПП «КАРПАТИ 2000» зазначено, що ТОВ «ФІД» виконало роботи відповідно до умов договору від 03.09.2021 № 1 на суму 446 524,54 грн, на належному якісному рівні, у повному обсязі (100 %).
Тобто, інформація, зазначена ТОВ «ФІД» у довідці про наявність досвіду виконання аналогічних договорів не відповідає документам, наданим на її підтвердження, чим недотримано вимоги розділу 1 Додатку 2 до Тендерної документації.
Проте, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФІД», як таку що не відповідає абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону та уклав з ним договір від 07.12.2021 № 149.
Усунення порушень
Звіт замовника від 14.04.2022
На заперечення Висновку Державної аудиторської служби України в рамках моніторингу (рішення про початок моніторингу від 29.03.2022 UA-2021-11-04-003988-b) процедури закупівлі «Капітальний ремонт гуртожитку (літера Б) Ужгородського інституту культури і мистецтв по вул. Минайська, 38/80 в м. Ужгород. Коригування» з очікуваною вартістю 53 900 000.00 грн з ПДВ, о оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-11-04-003988-b, повідомляємо наступне.
У своєму висновку за результатами моніторингу вами вказується про невідповідність довідки про основні засоби на балансі підприємства. У відповідності до ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Повідомляємо вам, що на матеріально технічну базу, що наявна у Учасника (Переможця) не передбачена відповідна форма бухгалтерської довідки, відповідно, Замовник не може вимагати дотримання відповідної форми, якщо сам не надав її зразок. Окрім того, Учасник (Переможець) надав все необхідне підтвердження щодо своєї матеріально-технічн6ої бази, а також тієї, що буде залучатись. Всі документи, зокрема і документи субпідрядника оформлені у відповідності до чинного законодавства. Отже, законних підстав на зауваження до Учасника (Переможця) у Замовника немає.
Зауваження щодо необхідності подати посвідчення на всіх працівників, що будуть залучені для виконання робіт також не можемо прийняти, так як такої вимоги не було прописано у вимогах до тендерної документації учасників закупівлі. Нами, як Замовником вимагалось підтвердити наявність існування в учасника закупівлі трудових відносин з працівниками-робітниками будь-яких будівельних спеціальностей у кількості не менше восьми осіб. На що Учасником (Переможцем) було виконано дану вимогу у повному обсязі з дотриманням форм та додаткових вимог відповідно тендерної документації. Окремою вимогою вимагалось надати у складі тендерної пропозиції посвідчення на відповідних працівників, які будуть чинні на дату розкриття тендерних пропозицій, що містить відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці. Замовником не вимагалось подати дані посвідчення на всіх працівників, а лише на відповідних працівників, які мають дані посвідчення. Учасник в складі своєї пропозиції повністю дотримався даної вимоги, та подав відповідні документи в складі своєї тендерної пропозиції. Відповідно, законних підстав для відхилення пропозиції Учасника в контексті даного питання – немає.
Зауваження, щодо відсутності в Учасника (Переможця) Головного інженера проекту задля дотримання вимог законодавства, щодо створення обʼєктів архітектури є таким, що не відповідає дійсності. По-перше, у вимогах тендерної документації не вимагалось наявність даних спеціалістів. Зауважимо, що закупівля робіт відбувалась на капітальний ремонт будівлі. Проект на дану закупівлю був розроблений сертифікованим проектантом у відповідності до вимог чинного законодавства. А кошторисну частину розробляє учасник власними силами. Підкреслюємо, що антимонопольний комітет в своїх рішеннях неодноразово наголошував, що вимога наявності ГІПа чи ГАПа в учасника закупівлі – є дискримінаційною, та такою що не має форми обʼєктивності. Головний інженер проекту чи головний архітектор проекту не може бути наявний зі сторони виконавця робіт.
Водночас, наголошуємо, що аудиторська служба не має повноважень щодо оцінки професійного рівню працівників учасника та їх здібностей, виходячи з диплому , що поданий у складі тендерної пропозиції, який повністю відповідає вимогам законодавства та тендерної документації. Відхилення пропозиції учасника, опираючись на таку агрументацію було б порушенням законодавства про публічні закупівлі, та щонайменше було б дискримінаційним.
Також, в своєму висновку ви наголосили на тому, що описка, допущена у листі відгуку являється обʼєктивно грубим порушенням, що тягне за собою відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції. В довідці про наявність виконання аналогічних договорів учасником було надано відповідно Додатку 2 тендерної документації. Вартість виконаного договору повністю співпадає з актами виконаних, а також з доданими кошторисами. Окрім того, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. В довідці про наявність аналогічних договорів учасник вказав контактний номер телефону, за яким можливо було впевнитись по достовірність поданої інформації. А отже, відсутності будь яких законних підстав на відхилення тендерної пропозиції учасника.
Також, просимо звернути увагу, що відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року по справі № 160/8403/19 встановлено, що відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Зокрема, згідно ст 8. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель: моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев’ятій статті 3 цього Закону.
Також відповідно до вищезазначеної постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року по справі № 160/8403/19 - у констатуючій частині Висновку зазначено, що "за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", за приписами якого замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Натомість, між сторонами був укладений договір від 11 травня 2019 року, а висновок про "порушення законодавства" був складений 16 серпня 2019 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.
Верховний Суд зазначає, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Підсумовуючи, Замовник у вимогах своєї тендерної документації чітко слідував вимогам чинного законодавства України, а при оцінці тендерної пропозиції виходив виключно з наданих йому меж своїх повноважень, та у спосіб визначений Конституцією та Законами України; обґрунтовано, тобто з урахуваням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Учасник закупівлі, що визначений переможцем подав не тільки найбільщ економічно вигідні пропозицію, а й повністю відповідає вимогам тендерної документації. Відхилення його пропозиції буде означати порушення основних засад та принципів здійснення публічних закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.