Висновок
Порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі"
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГАРНОБУД» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.
За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не установлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 14 квітня 2022 року.
Предметом аналізу були питання: розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 19.10.2021 б/н, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ГАРНОБУД» (далі – ТОВ «ГАРНОБУД»), протокол розгляду тендерних пропозицій від 04.11.2021, повідомлення про намір укласти договір від 10.11.2021, договір про закупівлю робіт від 23.11.2021 № 146/21-3/01, повідомлення про внесення змін до договору від 01.12.2021 та від 23.12.2021, додаткову угоду від 01.12.2021 № 1 та від 23.12.2021 № 2.
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу в пункті 1 Додатку № 1 до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі.
На будівельні машини та механізми (власні та/або залучені) додатково подаються скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів.
У випадку якщо учасник залучає необхідну техніку для виконання робіт (матеріально-технічну базу), то у складі тендерної пропозиції необхідно надати документи, що підтверджують право користування такою технікою (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг тощо), разом з актами прийому-передачі (або іншим документом), у разі якщо передача згідно акту приймання-передачі (або згідно іншого документа) передбачена умовами договору. У договорах має бути чітко визначений перелік техніки, якою може користуватися учасник відповідно до договору.
Також, учасник в складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.
На виконання вищевказаних умов учасник ТОВ «ГАРНОБУД» надав довідку про наявність у учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, від 09.11.2021 № 569, та, зокрема в якій зазначив інформацію про автокран КРАЗ (ВС 6114 ОВ) залучений на підставі договору від 17.09.2021 № 17/09/2021 у ФОП Ковалець А.В.
Однак, учасник ТОВ «ГАРНОБУД» у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран КРАЗ (ВС6114ОВ), чим недотримався вимоги пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
Також, учасник ТОВ «ГАРНОБУД» в складі тендерної пропозиції не надав оригінал листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору № 26/04 від 26.04.2021, щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців, чим недотримався вимоги пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Замовник установив вимогу в пункті 2 Додатку № 1 до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, інформації та підтвердження наявності робітників, які будуть працювати на будівельних машинах, вказаних у довідці про наявність у учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі.
У випадку, якщо на такій техніці працюватиме робітник контрагента за договором - надати від нього гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об’єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника.
На виконання вищевказаних умов учасник ТОВ «ГАРНОБУД» надав інформацію про залучення техніки у ПП «Данмарбуд» за договорами від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11.
Однак, учасник ТОВ «ГАРНОБУД» у складі тендерної пропозиції не надав гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об’єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника, чим порушив вимоги пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Тобто Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.
При цьому моніторингом встановлено, що Замовник установив учаснику ТОВ «ГАРНОБУД» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження скан-копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ (ВС6114ОВ), оригіналу листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору № 26/04 від 26.04.2021, щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців та гарантійного листа від ПП «Данмарбуд» про те, що для виконання робіт на об’єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (відповідно до договору від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11), які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАРНОБУД», чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.
Отже на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГАРНОБУД», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.
Усунення порушень
Звіт замовника від 20.04.2022
Заперечення щодо висновку моніторингу
Відповідно до ст. 19 Конституції України, абз.2 ст. 2 та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), в межах проведення Державною аудиторською службою моніторингу закупівлі за ID: UA-2021-10-19-002312-b, яка здійснювалася Самбірським КП «Об’єднане» (далі – Замовник), надаємо наступні пояснення та аргументовані заперечення.
1. Щодо надання учаснику ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГАРНОБУД" 24 годин для усунення порушення в порядку ч.16 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі»
Висновком моніторингу встановлено, що «Замовник установив учаснику ТОВ «ГАРНОБУД» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження скан-копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ (ВС6114ОВ), оригіналу листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору № 26/04 від 26.04.2021, щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців та гарантійного листа від ПП «Данмарбуд» про те, що для виконання робіт на об’єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (відповідно до договору від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11), які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАРНОБУД», чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону». Тобто, на думку аудиторів, Замовник не повинен був надавати учаснику ТОВ «ГАРНОБУД» час для усунення невідповідностей, а повинен був одразу відхилити його тендерну пропозицію.
Ми, як замовник, із такою позицією органу державного фінансового контролю категорично не погоджуємося. Свої аргументи наводимо нижче.
Відповідно до ч.16 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
У цій нормі вказано «невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією». Таким чином невідповідності можуть бути виявлені у документах, які подані в складі пропозиції або можуть бути встановлені невідповідності щодо документів, які вимагалися, але не були подані учасником. Неподання необхідного документа є невідповідністю, в першу чергу, тендерній документації.
Закон не обмежує замовників і учасників таким підходом, що невідповідність має бути виявлена виключно між документами, які подані учасником до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, і тільки тоді стане можливим давати учаснику час для усунення невідповідностей. Такий підхід виглядає надто формально і не відповідає принципу верховенства права. Тому наша позиція про те, що учасник може додавати до своєї тендерної пропозиції документи, які первісно не були надані, підтверджується судовою практикою.
Наведемо як приклад рішення від 10.02.2021 року Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/12982/20. У цій справі позивач (замовник торгів) оскаржував висновок Південного офісу Держаудитслужби. Цитуємо позицію позивача у справі «… позивач зазначає для того, щоб Замовник мав змогу виявити невідповідності в інформації та/або документах, про які зазначено у частині шістнадцятій статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», та надати учаснику час на їх усунення, такі документи та/або інформація повинні бути надані Замовнику». Натомість суд встановив, що «…КП «Київпастранс» не розмістило у строк передбачений Законом, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника ТОВ «Оріон Гласс Плюс». Також позивачем недотримано вимоги частини 16 статті 29 Закону № 922 та не надано учаснику можливість виправити наведені у протоколі розгляду тендерної пропозиції від 14.07.2020 № 470 невідповідності та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або не виправлених невідповідностей, як передбачено частиною 9 статті 26 Закону № 922».
Також як приклад наведемо Постанову Верховного суду від 26.01.2022 року у справі № 914/653/21. Верховний суд залишає у силі рішення Західного апеляційного господарського суду. У цій справі учаснику процедури закупівлі також було оприлюднено повідомлення про усунення невідповідностей протягом 24 годин в порядку ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Зокрема, цитуємо рішення: «Відповідач-2 надав договір оренди автомобіля від 24.04.2017, який зареєстровано в реєстрі за № 390, зі строком дії 24.04.2020; акт приймання-передачі в межах закупівлі до договору, який зареєстровано в реєстрі за № 390, відповідачем-2 не надано.
16.02.2021 відповідач-1 розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах зі строком до 17.02.2021. У цьому повідомленні відповідач-1 зазначив, що договір нечинний, а, отже, учасник не підтвердив законність використання зазначеної техніки.
На виконання вказаного повідомлення, 16.02.2021 відповідачем-2 завантажено в систему договір оренди автомобіля від 30.04.2020, зареєстрований в реєстрі за № 742, укладений між Карнаушенко О.А. (орендодавець) та відповідачем-2 (орендар) зі строком дії до 30.04.2021 та копію акту приймання-передачі транспортного засобу б/н від 24.04.2020, підписаний Карнаушенко О.А. та відповідачем-2 (ред. Учасник надав акт приймання-передачі, якого первісно у складі тендерної пропозиції не було). Суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, дійшов правильного висновку, що рішення тендерного комітету щодо відповідності пропозиції відповідача-2 умовам тендерної документації та визнання відповідача-2 переможцем тендеру відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відсутні обставини для визнання недійсним рішення тендерного комітету Львівського національного аграрного університету, оформленого протоколом № 2 розгляду тендерних пропозицій учасників по закупівлі "надання послуг з вивезення твердих побутових відходів (код ДК 021:201590510000-5 утилізація сміття та поводження зі сміттям) від 19.02.2021 у межах закупівлі № UA -2021-01-27-002731-а».
Щодо вимоги розірвати договір, який був укладений за результатом проведення закупівлі.
В результаті проведеної закупівлі UA-2021-10-19-002312-b Замовник уклав договір № 146/21-3/01 від 23.11.2021 із ТОВ "ГАРНОБУД". Договір виконується і підстав для його розірвання наразі немає - ні законних, ні передбачених умовами договору.
Більше того, вимога розірвати контракт на підставі висновку моніторингу є неправомірною. Це неодноразово було встановлено судами. Наведемо, як приклад постанову Верховного Суду від 21.01.2021 № 120/1297/20-а. У цій справі Верховний Суд постановив, що «Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні ТД у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства, та матиме негативні наслідки для репутації позивача (замовника), що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками».
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАСУ).
Суд у справі № 420/1392/20 вказав, що: «З огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору».
Отже, на підставі вищенаведеного, замовник не може розірвати договір № 146/21-3/01 від 23.11.2021 із ТОВ "ГАРНОБУД", тому що для цього немає жодних законних підстав.
Додатково просимо взяти до уваги, що замовник уклав договір із учасником, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію. Це стало можливим, в тому числі, завдяки тому, що законодавець зобов’язав замовників надавати учасникам можливість виправляти невідповідності у документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Оскільки ми, як Замовник, не погоджуємося із Висновком моніторингу, то змушені будемо оскаржити його до суду відповідно до ч.10 статті 8 Закону.