Висновок
Порушення в частині своєчасності укладання договору.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення установлено порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 та частини 7 статті 40 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури, визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину від 21.01.2022 року № 12 з урахуванням норм частини 2 статті 215 та статті 216 Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 09 лютого 2022 року.
Предметом аналізу були питання щодо: наявності умов для застосування переговорної процедури, визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані Комунального некомерційного підприємства «Радомишльська лікарня» Радомишльської міської ради (далі – Замовник), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, протокол щодо прийняття рішення від 13.01.2022 року № 1, протокол переговорів щодо переговорної процедури від 13.01.2022 року, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) від 20.01.2022 року, укладений договір про закупівлю від 21.01.2022 року № 12 та пояснення Замовника, що надане через електронну систему закупівель від 08.02.2022 року.
Відповідно до частини 7 статті 40 Закону встановлено імперативну умову, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п’ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Разом з тим, відповідно до даних електронної системи закупівель переговорна процедура закупівлі, Замовником проводилася відповідно до абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону, а саме: відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.
В той же час, Замовником повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівель) з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕНЕРГОАЛЬТЕРНАТИВА ПЛЮС» оприлюднено в електронній системі закупівель 20.01.2022 року.
Однак, аналізом своєчасності укладання договору про закупівлю встановлено, що Замовником договір про закупівлю за предметом пара, гаряча вода та пов’язана продукція з переможцем процедури закупівель ТОВ «ЕНЕРГОАЛЬТЕРНАТИВА ПЛЮС» від 21.01.2022 року № 12 укладено на 1-й день з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги частини 7 статті 40 Закону.
Разом з тим, слід відмітити, що пунктом 4 частини 1 статті 43 Закону встановлено імперативну умову, що договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням строків, передбачених частиною 7 статті 40 Закону.
Крім цього, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону, Замовник оприлюднив договір про закупівлю на 6 - тий робочий день з дня його укладення.
Усунення порушень
Звіт замовника від 10.02.2022
Договір №12 від 21.01.2022 року не можу бути визнаний нікчемним так як від був створений згідно всіх умов законодавства, вивчений та підписаний сторонами. Даний договір пройшов реєстрацію в Державній казначейській службі України.
Згідно з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі іншої альтернативи в постачанні централізованого опалення немає, тому оскаржити рішення про намір укласти договір неможливо, тим самим це надало змогу замовнику та постачальнику укласти договір відразу після публікації повідомлення про намір підписати договір.
Оцінка ДАСУ від 22.02.2022
Порушення усунуто шляхом розірвання договору.
Запити й пояснення
04.02.2022 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Пара, гаряча вода та пов'язана продукція» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-01-13-004178-a) відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), постала потреба в отриманні інформації та копій документів.
Так, відповідно до частини 1 статті 40 Закону визначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 40 Закону передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема, відсутності конкуренції з технічних причин.
Слід зазначити, що згідно пункту 8 частини 6 статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Разом з тим, Комунальним некомерційним підприємством «Радомишльська лікарня» Радомишльської міської ради в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури закупівель) зазначено інформацію наступного змісту: «Рішення комісії по обстеженню реалізації на території міської ради інвестиційних проектів щодо стимулювання заміщення природного газу під час виробництва теплової енергії для установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів».
Так, аналізом даних електронної системи закупівель встановлено, що у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури відсутнє посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, відсутність якого фактично також не підтверджує настання умов, щодо застосування переговорної процедури закупівлі визначених абзацом 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.
Слід відмітити, що аналогічна позиція з даного приводу (щодо відсутності в обґрунтуванні посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі) зазначена у постанові Верховного суду України від 19 березня 2020 року у справі № 460/853/19.
Отже, поясніть чому в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі не містить посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі?
Пояснення з документами необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.
08.02.2022 · Замовник: Відповідь
Відповідно до акту обстеження лікувального закладу КНП «Радомишльська лікарня» від 29 листопада 2021 року приміщення котельні КНП «Радомишльська лікарня» передано в оренду за результатами конкурсу для встановлення котельні на альтернативному опаленні, про що укладено договір № 17 від 01.09.2014 року, а даний момент укладено договір про продовження оренди №341 від 26.11.2021 року . Орендарем ТОВ «Енергоальтернатива плюс» встановлено котли на альтернативних видах палива. система опалення даного закладу приєднана до встановлених теплогенеруючих установок (котлів) з виробництва теплової енергії. тепломережа відремонтована, випробувана на протікання, котельня укомплектована працівниками (оператор котельні, кочегар тощо), забезпечена інструкцією з охорони праці та готова до належної експлуатації орендарем ТОВ «Енергоальтернатива плюс». Посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: закон україни «про публічні закупівлі», рішення виконкому №346 «про встановлення тарифів на теплову енергію, виробництво та постачання теплової енергії, що виробляється на установках з використанням альтернативних джерел енергії.» від 02.12.2021 року, згода радомишльської міської ради від 16.08.2021 року №01-25/1662 про передачу в оренду приміщення 40 кв.м. Також, згідно акту постачання теплової енергії в заклад КНП «Радомишльська лікарня» може здійснювати тільки ТОВ «Енергоальтернатива плюс», до теплогенеруючих установок якого приєднана система опалення цього закладу. Альтернативи іншого постачальника теплової енергії, який працює на твердому паливі в даному закладі немає в зв’язку з відсутністю технічної можливості. Наша теплова мережа підключена до загальної теплової мережі учасника. Отже ми, як замовник торгів, через відсутність конкуренції з технічних причин не маємо можливості забезпечуватись тепловою енергією іншими організаціями теплопостачання. Дані послуги за нашим місцезнаходженням можуть бути надані лише певним постачальником, в особі учасника. інша альтернатива відсутня.
09.02.2022 · Замовник: Питання щодо висновку
Добрий день за результатами висновку, на даний час потрібно розірвати договір та провести закупівлю (переговорну процедуру) з дотриманням всіх вимог??
10.02.2022 · ДАСУ: Відповідь
Так, відповідно до частини 7 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема, встановлено імперативну умову, що замовник має право укласти договір про закупівлю послуг постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через п’ять днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Проте, за результатами проведеного моніторингу установлено, що Комунальним некомерційним підприємством «Радомишльська лікарня» Радомишльської міської ради (далі – Замовник) договір про закупівлю за предметом пара, гаряча вода та пов’язана продукція з переможцем процедури закупівель ТОВ «ЕНЕРГОАЛЬТЕРНАТИВА ПЛЮС» від 21.01.2022 року № 12 укладено на 1-й день з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, чим не дотримано вимоги частини 7 статті 40 Закону.
Разом з тим, пунктом 4 частини 1 статті 43 Закону встановлено імперативну умову, що договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням строків, передбачених частиною 7 статті 40 Закону.
В той же, час відповідно до ч. 2 ст. 215 Цивільного Кодексу України визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Поряд з тим, відповідно до абзацу 2 ч. 1. ст. 216 Цивільного Кодексу України визначено, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Водночас, ч. 5 ст. 216 Цивільного Кодексу України передбачено, що вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.
Таким чином, замовнику для усунення встановлених моніторингом порушень необхідно вжити заходів застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину від 21.01.2022 року № 12 з урахуванням норм частини 2 статті 215 та статті 216 Цивільного кодексу України.