Висновок
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено, що тендерна документація не відповідає вимогам частин 3, 6 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону та не враховує вимоги пункту 3 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання вимог Постанови № 710, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору від 31.01.2022 року № CK42/T-05 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 14 лютого 2022 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі – Постанова № 710), відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Краснопільської сільської ради (далі – Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника від 29.12.2021 року, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 29.12.2021 року № 254, тендерна пропозиція переможця товариства з обмеженою відповідальністю «ЛІВАЙН ТОРГ» (далі – ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 19.01.2022 року № 19, повідомлення про намір укласти договір від 19.01.2022 року, договір про закупівлю від 31.01.2022 року № CK42/T-05, пояснення Замовника з копіями документів, отримані через електронну систему закупівель 08.02.2022 року.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено ряд порушень, а саме:
- в порушення вимог частини 3 статті 17 Закону, Замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, переможцем процедури закупівлі;
- в порушення вимог частини 6 статті 17 Закону, Замовник у тендерній документації (підпункт 3.5.6 пункту 5 розділу ІІІ) зазначив умову щодо надання переможцем процедури закупівлі документів щодо відсутності підстав визначних пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини 1 статті 17 Закону у строк, що не перевищує 5-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а не 10-ти днів;
- в порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація Замовника не містить підстав, встановлених статтею 17 Закону.
Також, відповідно до пункту 1 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій.
При цьому, пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі – Порядок № 1082), визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, учасником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
Проте, за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника не містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку № 1082.
Крім того, моніторингом встановлено, що в порушення вимог частини 6 статті 17 Закону, переможцем ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною 2 статті 17 Закону.
Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» через ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, Замовник відміняє тендер.
Усунення порушень
Звіт замовника від 18.02.2022
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
на висновок Північного офісу Держаудитслужби
від 14.02.2022 року по предмету закупівлі за номером ID: UA-2021-12-29-009923-c.
14.02.2022 року Північним офісом Держаудитслужби було оприлюднено Висновок у межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Бензин А-92, дизпаливо» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-12-29-009923-c), у якому серед іншого зазначено наступні можливі порушення процедур закупівлі:
- ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», - замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав передбачених п.12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону переможцем процедури закупівлі;
- ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», - замовник у тендерній документації (п.п 3.5.6 п.5 розділу ІІІ) зазначив умову щодо надання переможцем процедури закупівлі документів щодо відсутності підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини 1 ст.17 Закону у строк, що не перевищує 5-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а не 10-ти днів;
- п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», - тендерна документація замовника не містить підстав, встановлених ст.17 Закону;
- п.1 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
- тендерна документація замовника не містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги п.3 Порядку №1082;
- ч.6 ст.17 Закону, - переможцем ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2 ст.17 Закону.
Підсумковий висновок результатів моніторингу наступний:
- «Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення
вимог п.3 ч.1 ст.31 та ч.7 ст.33 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» через ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону».
За результатами моніторингу вище вказаним Висновком Краснопільську сільську раду зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема:
- шляхом розірвання Договору від 31.01.2022 року №СК42/т-05 відповідно до норм
ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,
- або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень
Ретельно ознайомившись із Висновком Північного офісу Держаудитслужби від 14.02.2022 року, зазначеними в ньому можливими порушеннями та вимогами щодо порядку та термінів їх усунень, Краснопільська сільська рада висловлює свою незгоду з даним Висновком та його вимогами через їх формалізм, необгрунтованість та незаконність, у зв’язку із чим і подає дані Заперечення про наступне.
1. Висновок від 14.02.2022 року Північного офісу Держаудитслужби не
відповідає вимогам Закону, а отже зазначені в ньому вимоги не підлягають до виконання.
Так, у відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 60 Основного Закону визначено, що ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.
Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про державні закупівлі» (Закон №922) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно ч. 6-7 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
В порушення вимог Закону вище вказаний Висновок від 14.02.2022 року не містить:
- відомостей щодо особи, яка його склала та підпису останньої;
- відомостей щодо його затвердження керівником органу державного фінансового контролю або його заступником;
- відсутні вказівки на ідентифікаційний код юридичної особи замовника в ЄДРПОУ, його місцезнаходження;
- найменування предмету закупівлі та його очікувана вартість.
Таким чином, вище вказаний Висновок не відповідає обов’язковим вимогам Закону,
а отже останній є незаконним, в силу чого не підлягає до виконання.
2. Відсутні належні правові підстави для зобов’язання розірвати укладений
договір закупівлі.
Відповідно до положень ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
З даного приводу вважаю за необхідне зазначити, що будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», у Висновку від 14.02.2022 року – не вказано.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
При цьому, згідно підпунктом 3 п. 3 «Положення про Державну аудиторську службу України», яке затверджено постановою КМУ №43 від 03.02.2016 року, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
За таких умов, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим лише в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве або необгрунтоване, або неекономне витрачання бюджетних коштів).
Чинне законодавство України та судова практика стверджують, що рішення органу державного фінансового контролю має обов’язково відповідати вимогам пропорційності, зокрема останні мають бути прийняті з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Однак, як засвідчує зміст Висновку, такого балансу дотримано не було, адже в даному випадку можливі порушення носять формальний та надуманий характер, при цьому вони не порушують прав учасників тендеру, не призвели до негативного впливу для бюджету (зайвого витрачання бюджетних коштів), або будь-яких інших негативних наслідків і ніким з учасників тендеру не оскаржуються.
Північним офісом Держаудитслужби не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.
Також Північним офісом Держаудитслужби не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у зазначений п`ятиденний строк.
Крім того, в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам і Замовника, і Переможця процедури закупівлі, і цілям проведення даного тендеру (закупівля ПММ для перевезення школярів до навчальних закладів шкільними автобусами), а також призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в їх права.
3. Що стосується суті зазначених у Висновку можливих порушень, то з даного
приводу хочу заперечити наступне.
3.1. Що стосується висновків в частині порушення вимог частини 3 ст.17 Закону
України «Про публічні закупівлі», - замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав передбачених п.12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону переможцем процедури закупівлі.
Заперечення:
В пункті 5.3.1 розділу III Тендерної документації вказано, що замовник відхиляє
тендерну пропозицію , якщо учасник не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону. Тендерна документація містить вимоги щодо подання документів в електронній формі із їх засвідченням кваліфікованим електронним підписом (далі – «КЕП»). Переможець процедури закупівель подав усі необхідні документи в електронній формі, засвідчивши останні КЕП.
3.2. Що стосується порушення вимог ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні
закупівлі», - замовник у тендерній документації (п.п 3.5.6 п.5 розділу ІІІ) зазначив умову щодо надання переможцем процедури закупівлі документів щодо відсутності підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини 1 ст.17 Закону у строк, що не перевищує 5-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а не 10-ти днів.
Заперечення:
Частина 6 статті 17 Закону передбачає обмеження щодо максимального строку
надання документів, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель. Проте дана норма Закону не місить обмежень (заборон) щодо встановлення Замовником у тендерній документації іншого, меншого строку, який би дисциплінував переможця не зволікати із укладенням та виконання договору. А тому це не є порушенням Закону.
Більше того, ні переможець тендеру (ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ»), ні інший його учасник (ТОВ «ТОМАС ОІЛ») результатів тендеру не оскаржили і до жодних негативних наслідків це не призвело.
Переможець тендеру своєчасно подав усі необхідні документи і Договір закупівель було укладено. А тому жодні права, жодної особи порушені не були, а вказане «порушення» - таким не являється, оскільки є формальним та носить суб’єктивний характер.
3.3. Що стосується порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні
закупівлі», - тендерна документація замовника не містить підстав, встановлених ст.17 Закону.
Заперечення:
В розділі 5 тендерної документації Замовника містяться підстави передбачені ст.16 та ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».
3.4. Що стосується зауважень, що відповідно до п.1 ч.2 ст.22 Закону України «Про
публічні закупівлі» - тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій.
Заперечення:
Відповідно до п.1 ч.2 ст.22 Закону, в розділі ІІІ Тендерної документації Замовника міститься інструкція з підготовки тендерних пропозицій.
3.5. Що стосується зауважень, що тендерна документація замовника формально не
містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги п.3 Порядку №1082;
Заперечення:
За загальним правилом підзаконний нормативний документ не може суперечити закону, у відповідності до якого останній прийнятий (ст.8 Конституції України).
Так, пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, визначено, що після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
В ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко вказано, які відомості повинні зазначатися в тендерній документації, зокрема розміщення в тендерній документації вимоги щодо накладання інформації кваліфікованим електронним підписом посадової особи – відсутнє.
Поряд з цим, на виконання пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні
усі документи учасниками тендеру подавалися з накладенням електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель і при поданні тендерних пропозицій, і при поданні передбачених законом документів, і при укладенні відповідного Договору закупівлі. А тому жодного порушення, яке б об’єктивно призвело до певних конкретних негативних наслідків, - в даному випадку не має.
3.6. Що стосується порушення вимог ч.6 ст.17 Закону, - переможцем ТОВ «ЛІВАЙН
ТОРГ» у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2 ст.17 Закону.
Заперечення:
Переможцем ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» у встановлений строк надано документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2 ст.17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель,
За таких умов вимоги Північного офісу Держаудитслужби розірвати договір від 31.01.2022 року №СК42/Т-05 із переможцем тендеру – носять незаконний та необгрунтований характер.
Більше того, виконання такої незаконної вимоги завдасть шкоди Краснопільській сільській раді та місцевому бюджету.
Слід також зауважити, що в 2021 році Верховний Суд в аналогічних правовідносинах
дійшов до наступних правових висновків:
- жоден Закон чи нормативно-правовий акт не не встановлює обов’язку органів
фінансового контролю вимагати розірвання договорів;
- аудитори мають оцінювати ефективність використання і економію бюджетних
коштів. Тому вони не мають вимагати розірвати договір через недоліки тендерної документації, яка безпосередньо не впливає на конкуренцію на тендері і відповідно ефективність витрачання фінансових ресурсів;
- розірвання договору завдасть шкоди майновим інтересам як переможця торгів, так
і інтересам замовника;
- Закон не передбачає процедури, за якою замовники могли б усувати порушення
шляхом розірвання договору з переможцем закупівлі.
Відповідні правові позиції Верховного Суду наведені у його Постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18. При цьому спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Окрім того, окремо хочу наголосити, що Розірвання договору від 31.01.2022 року №СК42/Т -05 спричинить катастрофічні наслідки щодо забезпечення паливом шкільних автобусів, що негативно вплине на підвіз дітей до шкіл громади, а фактично - призведе до повного зупинення виховного процесу через фізичну неможливість доставки дітей до шкіл територіальної громади. Новий тендер – це місяці додаткового часу, які необхідні для його проведення, якого у сільської ради не має. Усе це може спричинити до соціальної напруженості, конфліктів із жителями громади і порушити конституційні права дітей на освіту.
Разом з тим слід враховувати, що розірвання договору також гарантовано спричинить неефективність використання бюджетних коштів та значних втрат місцевого бюджету, оскільки у зв’язку з інфляцією ціни на дизпаливо та бензин постійно зростають, а, отже, очікувана вартість предмету закупівлі нового тендеру буде більшою, ніж попередня, що спричинить неефективність використання бюджетних коштів і завдасть збитки громаді апріорі, в тому числі і через можливі позови від переможця тендеру (прямі збитки, втрачена вигода тощо).
А тому, вважаю, що закупівлю ID:UA -2021-12-29-009923-c здійснено з дотриманням
Вимог закону, з дотриманням принципу «максимальної економії та ефективності» у відповідності до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», і ні економічної доцільності, ні законної необхідності у його розірванні, - не має, і Краснопільська сільська рада, із врахуванням даних обгрунтованих заперечень, вчиняти такі дії не буде.
Запити й пояснення
04.02.2022 · ДАСУ: Запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Бензин А-92, дизпаливо» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-12-29-009923-c) та відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), постала потреба в отриманні пояснення та документів до наступних питань.
1. Поясніть, яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість?
Також надайте посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).
2. Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону в тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Крім того, згідно із ч. 9. ст. 11 Закону рішення уповноваженої особи (тендерного комітету) оформлюється протоколом.
Враховуючи вищевикладене, просимо надати інформацію чи були встановлені факти формальних (несуттєвих) помилок при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» на відповідність тендерній документації Краснопільської сільської ради з наданням документального підтвердження (протоколу, рішення).
Пояснення та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання цього запиту.
08.02.2022 · Замовник: Відповідь на запит про надання пояснень
У межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Бензин А-92, дизпаливо» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-12-29-009923-c) надаємо пояснення та документи відповідно до поставлених запитань.
- Обгрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі нами здійснено відповідно до наданих чинних сертифікатів відповідності , паспортів якості пального, які відповідають вимогам чинного законодавства.
- Розмір бюджетного призначення визначено відповідно до затвердженого кошторису Краснопільської сільської ради та прогнозованих обсягів використання бензину А-92 та дизельного палива протягом 2021 року.
- Обґрунтування очікуваної ціни закупівлі Товару: розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі проведено відповідно рекомендаціям Наказу Мінекономіки від 18.02.2020р. №275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» з урахуванням інформації, отриманої з Інтернет-ресурсів: https://index.minfin.com.ua/markets/fuel/detail/ та https://finance.i.ua/fuel/
Наразі законодавством не визначено форми та/або змісту обгрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі , його очікуваної вартості та / або розміру бюджетного призначення, оприлюднення якого має забезпечуватись відповідно до положень Постанови №710 від 11 жовтня 2016 року «Про ефективне використання бюджетних коштів» (зі змінами) , про що вказано в листі Держаудитслужби від 09.06.2021 року №003100-14/7175-2021 «Щодо застосування постанови КМУ від 16.12.2020 р. №1266».
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування , їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі , в межах повноважень та у спосіб , що передбачені Конституцією та законами України.
Закупівлю ID:UA -2021-12-29-009923-c здійснено з дотриманням принципу «максимальної економії та ефективності» у відповідності до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі»
Посилання на сторінку власного веб-сайту : https://gromada.org.ua/gromada/krasnopilska/publichni-zakupivli-10-52-52-08-02-2022/
- Пунктом 5.3.3. тендерної документації даної закупівлі на виконання п.19 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено формальні (несуттєві) помилки , а саме: технічні помилки, описки в тексті документа та/або орфографічні помилки в словах. Вимоги встановлення формальних помилок даним законом не передбачено . Відповідно до п.19 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» допущення учасниками формальних помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
18.02.2022 · Замовник: Обгрунтовані заперечення на Висновок
ЗАПЕРЕЧЕННЯ
на висновок Північного офісу Держаудитслужби
від 14.02.2022 року по предмету закупівлі за номером ID: UA-2021-12-29-009923-c.
14.02.2022 року Північним офісом Держаудитслужби було оприлюднено Висновок у межах проведення моніторингу закупівлі по предмету «Бензин А-92, дизпаливо» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-12-29-009923-c), у якому серед іншого зазначено наступні можливі порушення процедур закупівлі:
- ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», - замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав передбачених п.12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону переможцем процедури закупівлі;
- ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», - замовник у тендерній документації (п.п 3.5.6 п.5 розділу ІІІ) зазначив умову щодо надання переможцем процедури закупівлі документів щодо відсутності підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини 1 ст.17 Закону у строк, що не перевищує 5-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а не 10-ти днів;
- п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», - тендерна документація замовника не містить підстав, встановлених ст.17 Закону;
- п.1 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
- тендерна документація замовника не містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги п.3 Порядку №1082;
- ч.6 ст.17 Закону, - переможцем ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2 ст.17 Закону.
Підсумковий висновок результатів моніторингу наступний:
- «Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення
вимог п.3 ч.1 ст.31 та ч.7 ст.33 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» через ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону».
За результатами моніторингу вище вказаним Висновком Краснопільську сільську раду зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема:
- шляхом розірвання Договору від 31.01.2022 року №СК42/т-05 відповідно до норм
ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,
- або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень
Ретельно ознайомившись із Висновком Північного офісу Держаудитслужби від 14.02.2022 року, зазначеними в ньому можливими порушеннями та вимогами щодо порядку та термінів їх усунень, Краснопільська сільська рада висловлює свою незгоду з даним Висновком та його вимогами через їх формалізм, необгрунтованість та незаконність, у зв’язку із чим і подає дані Заперечення про наступне.
1. Висновок від 14.02.2022 року Північного офісу Держаудитслужби не
відповідає вимогам Закону, а отже зазначені в ньому вимоги не підлягають до виконання.
Так, у відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 60 Основного Закону визначено, що ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.
Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про державні закупівлі» (Закон №922) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно ч. 6-7 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
В порушення вимог Закону вище вказаний Висновок від 14.02.2022 року не містить:
- відомостей щодо особи, яка його склала та підпису останньої;
- відомостей щодо його затвердження керівником органу державного фінансового контролю або його заступником;
- відсутні вказівки на ідентифікаційний код юридичної особи замовника в ЄДРПОУ, його місцезнаходження;
- найменування предмету закупівлі та його очікувана вартість.
Таким чином, вище вказаний Висновок не відповідає обов’язковим вимогам Закону,
а отже останній є незаконним, в силу чого не підлягає до виконання.
2. Відсутні належні правові підстави для зобов’язання розірвати укладений
договір закупівлі.
Відповідно до положень ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
З даного приводу вважаю за необхідне зазначити, що будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», у Висновку від 14.02.2022 року – не вказано.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
При цьому, згідно підпунктом 3 п. 3 «Положення про Державну аудиторську службу України», яке затверджено постановою КМУ №43 від 03.02.2016 року, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
За таких умов, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим лише в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве або необгрунтоване, або неекономне витрачання бюджетних коштів).
Чинне законодавство України та судова практика стверджують, що рішення органу державного фінансового контролю має обов’язково відповідати вимогам пропорційності, зокрема останні мають бути прийняті з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Однак, як засвідчує зміст Висновку, такого балансу дотримано не було, адже в даному випадку можливі порушення носять формальний та надуманий характер, при цьому вони не порушують прав учасників тендеру, не призвели до негативного впливу для бюджету (зайвого витрачання бюджетних коштів), або будь-яких інших негативних наслідків і ніким з учасників тендеру не оскаржуються.
Північним офісом Держаудитслужби не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.
Також Північним офісом Держаудитслужби не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у зазначений п`ятиденний строк.
Крім того, в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам і Замовника, і Переможця процедури закупівлі, і цілям проведення даного тендеру (закупівля ПММ для перевезення школярів до навчальних закладів шкільними автобусами), а також призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в їх права.
3. Що стосується суті зазначених у Висновку можливих порушень, то з даного
приводу хочу заперечити наступне.
3.1. Що стосується висновків в частині порушення вимог частини 3 ст.17 Закону
України «Про публічні закупівлі», - замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав передбачених п.12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону переможцем процедури закупівлі.
Заперечення:
В пункті 5.3.1 розділу III Тендерної документації вказано, що замовник відхиляє
тендерну пропозицію , якщо учасник не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону. Тендерна документація містить вимоги щодо подання документів в електронній формі із їх засвідченням кваліфікованим електронним підписом (далі – «КЕП»). Переможець процедури закупівель подав усі необхідні документи в електронній формі, засвідчивши останні КЕП.
3.2. Що стосується порушення вимог ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні
закупівлі», - замовник у тендерній документації (п.п 3.5.6 п.5 розділу ІІІ) зазначив умову щодо надання переможцем процедури закупівлі документів щодо відсутності підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини 1 ст.17 Закону у строк, що не перевищує 5-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а не 10-ти днів.
Заперечення:
Частина 6 статті 17 Закону передбачає обмеження щодо максимального строку
надання документів, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель. Проте дана норма Закону не місить обмежень (заборон) щодо встановлення Замовником у тендерній документації іншого, меншого строку, який би дисциплінував переможця не зволікати із укладенням та виконання договору. А тому це не є порушенням Закону.
Більше того, ні переможець тендеру (ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ»), ні інший його учасник (ТОВ «ТОМАС ОЙЛ») результатів тендеру не оскаржили і до жодних негативних наслідків це не призвело.
Переможець тендеру своєчасно подав усі необхідні документи і Договір закупівель було укладено. А тому жодні права, жодної особи порушені не були, а вказане «порушення» - таким не являється, оскільки є формальним та носить суб’єктивний характер.
3.3. Що стосується порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні
закупівлі», - тендерна документація замовника не містить підстав, встановлених ст.17 Закону.
Заперечення:
В розділі 5 тендерної документації Замовника містяться підстави передбачені ст.16 та ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».
3.4. Що стосується зауважень, що відповідно до п.1 ч.2 ст.22 Закону України «Про
публічні закупівлі» - тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій.
Заперечення:
Відповідно до п.1 ч.2 ст.22 Закону, в розділі ІІІ Тендерної документації Замовника міститься інструкція з підготовки тендерних пропозицій.
3.5. Що стосується зауважень, що тендерна документація замовника формально не
містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги п.3 Порядку №1082;
Заперечення:
За загальним правилом підзаконний нормативний документ не може суперечити закону, у відповідності до якого останній прийнятий (ст.8 Конституції України).
Так, пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, визначено, що після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
В ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко вказано, які відомості повинні зазначатися в тендерній документації, зокрема розміщення в тендерній документації вимоги щодо накладання інформації кваліфікованим електронним підписом посадової особи – відсутнє.
Поряд з цим, на виконання пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні
усі документи учасниками тендеру подавалися з накладенням електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель і при поданні тендерних пропозицій, і при поданні передбачених законом документів, і при укладенні відповідного Договору закупівлі. А тому жодного порушення, яке б об’єктивно призвело до певних конкретних негативних наслідків, - в даному випадку не має.
3.6. Що стосується порушення вимог ч.6 ст.17 Закону, - переможцем ТОВ «ЛІВАЙН
ТОРГ» у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2 ст.17 Закону.
Заперечення:
Переможцем ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» у встановлений строк надано документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2 ст.17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель,
За таких умов вимоги Північного офісу Держаудитслужби розірвати договір від 31.01.2022 року №СК42/Т-05 із переможцем тендеру – носять незаконний та необгрунтований характер.
Більше того, виконання такої незаконної вимоги завдасть шкоди Краснопільській сільській раді та місцевому бюджету.
Слід також зауважити, що в 2021 році Верховний Суд в аналогічних правовідносинах
дійшов до наступних правових висновків:
- жоден Закон чи нормативно-правовий акт не не встановлює обов’язку органів
фінансового контролю вимагати розірвання договорів;
- аудитори мають оцінювати ефективність використання і економію бюджетних
коштів. Тому вони не мають вимагати розірвати договір через недоліки тендерної документації, яка безпосередньо не впливає на конкуренцію на тендері і відповідно ефективність витрачання фінансових ресурсів;
- розірвання договору завдасть шкоди майновим інтересам як переможця торгів, так
і інтересам замовника;
- Закон не передбачає процедури, за якою замовники могли б усувати порушення
шляхом розірвання договору з переможцем закупівлі.
Відповідні правові позиції Верховного Суду наведені у його Постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18. При цьому спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Окрім того, окремо хочу наголосити, що Розірвання договору від 31.01.2022 року №СК42/Т -05 спричинить катастрофічні наслідки щодо забезпечення паливом шкільних автобусів, що негативно вплине на підвіз дітей до шкіл громади, а фактично - призведе до повного зупинення виховного процесу через фізичну неможливість доставки дітей до шкіл територіальної громади. Новий тендер – це місяці додаткового часу, які необхідні для його проведення, якого у сільської ради не має. Усе це може спричинити до соціальної напруженості, конфліктів із жителями громади і порушити конституційні права дітей на освіту.
Разом з тим слід враховувати, що розірвання договору також гарантовано спричинить неефективність використання бюджетних коштів та значних втрат місцевого бюджету, оскільки у зв’язку з інфляцією ціни на дизпаливо та бензин постійно зростають, а, отже, очікувана вартість предмету закупівлі нового тендеру буде більшою, ніж попередня, що спричинить неефективність використання бюджетних коштів і завдасть збитки громаді апріорі, в тому числі і через можливі позови від переможця тендеру (прямі збитки, втрачена вигода тощо).
А тому, вважаю, що закупівлю ID:UA -2021-12-29-009923-c здійснено з дотриманням
Вимог закону, з дотриманням принципу «максимальної економії та ефективності» у відповідності до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», і ні економічної доцільності, ні законної необхідності у його розірванні, - не має, і Краснопільська сільська рада, із врахуванням даних обгрунтованих заперечень, вчиняти такі дії не буде.