Будівництво лікувально-діагностичного корпусу Хмельницької обласної дитячої лікарні по вул. Кам`янецька, 94 в м. Хмельницькому (коригування)

Висновок

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції

ТОВ «Будівельний Альянс Груп» установлено порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не установлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 13 січня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 26.11.2021 № 2б, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерної пропозиції

від 13.12.2021, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельний Альянс Груп» (далі – ТОВ «Будівельний Альянс Груп»), повідомлення про намір укласти договір від 13.12.2021, договір про закупівлю робіт від 24.12.2021 № 2 (далі – Договір), пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 05.01.2022.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 3.5.4 пункту 5 розділі III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовник установив вимогу щодо надання інформаційної довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів, яка повинна містити інформацію про назву(тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене).

Учасник надає у складі пропозиції оригінал Гарантійного листа на фірмовому бланку учасника за підписом та печаткою (у разі наявності) уповноваженої особи на підпис документів про те, що зазначене в довідці обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні. У разі залучення до виконання робіт субпідрядника/субпідрядників такого гарантійного листа також надають субпідрядник/субпідрядники.

Учасник ТОВ «Будівельний Альянс Груп» в складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 09.12.2021 № 552 (далі – Довідка), в якій у пунктах 1, 5, 9, 12, 19 та 36 зазначив машини та механізми що будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20 %.

При цьому, учасник ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 09.12.2021 № 553 про те, що зазначене в Довідці обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні.

Крім того зазначив, що у зв’язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20 % відсотків від вартості договору про закупівлю, які на даний час не визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається, чим не дотримано вимоги підпункту 3.5.4 пункту 5 Розділі III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію

ТОВ «Будівельний Альянс Груп» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Усунення порушень

Звіт замовника від 21.01.2022

Комунальним підприємством архітектурно-будівельного проектування Хмельницької обласної ради Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-011161-a, розглянуто. За результатами розгляду, на підставі ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо аргументовані заперечення до Висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених нібито порушень.

По-перше, щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Будівельний Альянс Груп» кваліфікаційному критерію.

Відповідно до підпункту 3.5.4. пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації, інформаційна довідка про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів повинна містити інформацію про назву(тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене).

Учасник надає у складі пропозиції оригінал Гарантійного листа на фірмовому бланку учасника за підписом та печаткою (у разі наявності) уповноваженої особи на підпис документів про те, що зазначене в довідці обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні. У разі залучення до виконання робіт субпідрядника/субпідрядників такого гарантійного листа також надають субпідрядник/субпідрядники.

На виконання умов тендерної документації ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у складі тендерної пропозиції надано довідку №552 від 09.12.2021 (документ в електронній системі закупівель «26. Довідка про механізми»). Зазначена довідка в повній мірі відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до довідки №552 від 09.12.2021 зазначені у позиціях №№ 1, 5, 9, 12, 19, 36, 38, 43-45, 56-59 обладнання, машини та механізми будуть залучені на умовах субпідряду в обсязі до 20%.

ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист №553 від 09.12.2021 (документ в електронній системі закупівель «27. Гарантійний лист про відсутність обтяжень обладнання»). Згідно вказаного гарантійного листа ТОВ «Будівельний Альянс Груп» повідомило, що зазначене в інформаційній довідці обладнання, машини та механізми не перебуває в заставі або в іншому обтяженні. Крім того, у вказаному листі зазначено, що у зв’язку із залученням до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, які на даний час не визначені, гарантійний лист про те, що їх власне обладнання не перебуває в заставі або в іншому обтяженні не надається.

Також, ТОВ «Будівельний Альянс Груп» у складі тендерної пропозиції надано довідку №545 від 09.12.2021 (документ в електронній системі закупівель «54. Довідка про незалучення субпідрядників»). Вказаною довідкою ТОВ «Будівельний Альянс Груп» повідомив, що під час виконання робіт залучення суб’єктів господарювання як субпідрядників/субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору не передбачається.

Отже, на момент прийняття ТОВ «Будівельний Альянс Груп» участі у закупівлі йому не було відомо хто буде субпідрядником тих чи інших робіт, які будуть виконуватися за допомогою обладнання, машин та механізмів зазначених у позиціях №№ 1, 5, 9, 12, 19, 36, 38, 43-45, 56-59 довідки №552 від 09.12.2021.

Крім того, умовами підпункту 3.6.2 пункту 6 Розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що разі відсутності в учасника ліцензії та/або декларації, та/або дозволу на виконання певного виду робіт, визначених у технічному завданні, у складі тендерної пропозиції мають бути надані ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл субпідрядника/субпідрядників, який/які виконуватимуть такі роботи (зазначені документи (ліцензія та/або декларація, та/або дозвіл) надаються у тому разі якщо вартість робіт, що доручатимуться субпідряднику/субпідрядникам становитиме 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю). Отже, умовами тендерної документації передбачено можливість ненадання учасниками закупівлі певних документів від субпідрядників, якщо обсяг доручених таким субпідрядникам робіт буде становити менше 20 відсотків вартості від договору про закупівлю.

Враховуючи вищевикладене, вважаємо, що тендерна пропозиція ТОВ «Будівельний Альянс Груп» в повній мірі відповідала встановленому кваліфікаційному критерію, а підстави для відхилення його тендерної пропозиції відсутні.

По-друге, щодо зобов’язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення.

Висновком про результати моніторингу закупівлі Державна аудиторська служба України зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно із ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що чітко передбачені Конституцією та Законами України.

Окрім того, відповідно до пункту 5 ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для Замовника певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Зазначеним Висновком Держаудитслужбою зобов`язано Замовника здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити комунальне підприємство, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Відповідно до позиції Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (постанова від 10.12.2019 по справі №160/9513/18), зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення»", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Верховний суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідно до с.16 Цивільного кодексу України, Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно із ст.204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Поняття недійсності правочину та правові наслідки недійсності правочину визначені ст.ст.215, 216 ЦК України. При цьому, Держаудитслужбою конкретно не зазначено підстав недійсності правочину та яким шляхом вжити замовнику відповідних заходів.

Крім того, випадки нікчемності договору про закупівлю прямо передбачені ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі». Під жоден із випадків нікчемності укладений із ТОВ «Будівельний Альянс Груп» договір про закупівлю не підпадає.

Також, замовник не може здійснити заходів щодо розірвання укладеного договору із ТОВ «Будівельний Альянс Груп».

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов’язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов’язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов’язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

При цьому, відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Таким чином, розірвання укладеного із переможцем процедури закупівлі можливе лише за взаємною згодою сторін. Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із комунального підприємства штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

Крім того, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-Х11 визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

Законом №922 не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає розірванню.

Отже, право зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору ні Законом №922, ні Законом №2939 не передбачене.

Таким чином, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Враховуючи вищевикладене, в Замовника відсутні правові підстави щодо усунення виявленого нібито порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Запити й пояснення