Апаратура для запису та відтворення

Висновок

частини 1 статті 16 Закону № 922-VIII.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення частини1 статті 16, пункту 2, частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, розгляді тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та йогооприлюднення,відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця– порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень в подальшому.

Констатуюча частина

Дата закінчення моніторингу: 30.12.2021.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі,відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон

№ 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішеннямтендерного комітету від 19.08.2021№ 83-12-04/420 (далі – ТД), протокол розгляду тендерних пропозиційвід 09.09.2021, повідомлення про намір укласти договір від 16.09.2021, договір від 04.10.2021 № 53-121-01-21-10749, відповідь Замовника на запит органу фінансового контролю від 22.12.2021.

Перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до Закону №922-VIII, зокрема, з порушенням ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII.

Моніторингом встановлено, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Так, у відповідності до частини 1 статті 16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Однак, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в електронному вигляді в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також довідки в електронному вигляді в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи Учасниказ переліком укладених та виконаних учасником договорів (договору) про поставку аналогічних товарів на закупівлю, які є предметом закупівлі.

Отже, сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність матеріально-технічної бази та технологій, а також довідка за підписом уповноваженої посадової особи з переліком укладених та виконаних учасником договорів (договору) про поставку аналогічних товарів на закупівлю не може розглядатися як документально підтверджена інформація, чим порушено вимоги частини 1 статті 16 Закону №922-VIII, відповідно до якої Учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Усунення порушень

Звіт замовника від 10.01.2022

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

UA-2021-07-23-001294-с

Керуючись вимогами абз. 2 ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та правової оцінки висновку від 31.12.2021р., вважаємо наведений висновок незаконним і надаємо свої заперечення з наступними обґрунтуваннями.

1. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. № 2939-ХІІ.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-ХІІ).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п. 1 Положення «Про Державну аудиторську службу України»).

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі також - Положення №23), Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 3 Положення №23 визначено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в місті Києві.

Підпунктами 1 та 2 пункту 4 Положення №23 визначено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань:

- здійснює контроль у територіальних органах міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи) та суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні;

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління.

З огляду на інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, в межах перевіряємої процедури закупівель, Замовник та Переможець процедури закупівель здійснюють діяльність та зареєстровані за межами територіальної юрисдикції Північного офісу Держаудитслужби.

Текст Наказу 716 від 15.12.2021р. «Про початок моніторингу закупівель» містить вичерпні підстави для проведення моніторингу та інформацію щодо особи, яка прийняла це рішення, що свідчить про відсутність у керівника Північного офісу Держаудитслужби доручення Голови Держаудитслужби та його заступників на виконання повноважень поза межами території повноважень, наданого у встановленому законодавством порядку.

Таким чином, у посадових осіб Північного офісу Держаудитслужби були відсутні повноваження щодо здійснення моніторингу процедури закупівлі, оголошеної ВП ЗАЕС.

2. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ даного Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З огляду на встановлені порушення контролюючий орган зобов`язав ВП «Запорізька атомна електрична станція» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень в подальшому.

Пред`являючи такі вимоги до відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція», орган фінансового контролю зазначив, що керується статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Так, статтею 2 указаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 цього ж Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Однак, указані правові норми не містять способів усунення замовником порушень, виявлених органом фінансового контролю у ході проведення моніторингу.

Вирішуючи питання правомірності визначених органом фінансового контролю в висновку способів усунення Замовником виявлених в ході моніторингу порушень, необхідно врахувати наступне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цьому випадку зроблено не було.

Зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів щодо усунення порушень законодавства, контролюючий орган не визначив способу усунення виявлених порушень під час моніторингу, що свідчить про його нечіткість та не визначеність.

Висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, оскільки в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання, не міститься визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити Замовнику, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Вказане є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.

В силу викладеного, покладаючи у спірному висновку на Замовника обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень вподальшому, без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення, суб`єкт владних повноважень діяв всупереч чинного законодавства з питань публічних закупівель.

Викладене свідчить про порушення останнім процедури формування висновку, та його незаконність.

3. Обґрунтуванням встановленого, на думку контролюючого органу порушення, став той факт, що сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність матеріально-технічної бази та технологій, а також довідка за підписом уповноваженої посадової особи з переліком укладених та виконаних учасником договорів (договору) про поставку аналогічних товарів на закупівлю не може розглядатись як документально підтверджена інформація.

Слід зазначити, що відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розро-бляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За вимогами ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються певні відомості, в тому числі, інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Крім того, ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна до-кументація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Враховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», одним з кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Зазначена норма Закону не передбачає вичерпного переліку документів, що можуть та/або беззаперечно підтверджують відповідність цьому критерію.

Тобто, замовник має право самостійно зазначити в тендерній документації вимогу щодо надання учасником певного документу на підтвердження факту наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», одним з кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі є наявність в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Зазначена норма Закону не передбачає вичерпного переліку документів, що можуть та/або беззаперечно підтверджують відповідність цьому критерію.

Тобто, замовник має право самостійно зазначити в тендерній документації вимогу щодо надання учасником певного документу на підтвердження факту наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Аналогічна позиція викладена в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017р. №3302-06/3812-06.

Потрібно зазначити, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «документальне підтвердження інформації» та переліку документів, що її підтверджують, а тому твердження Державної аудиторської служби України про те, що довідки учасника не можуть розглядатись як документальне підтвердження інформації не є необґрунтованим.

Основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів) (пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43).

Чинним законодавством, в тому числі Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено право органів фінансового контролю самостійно визначати чи тлумачити певні правові поняття, встановлювати достовірність наданої інформації, поданих доказів, визначати відповідний статус тих чи інших документів.

Вважаємо, що Північний офіс Держаудитслужби вийшов за межі своїх повноважень, приймаючи рішення за результатами моніторингу процедури закупівлі та порушив норми законодавства, що регулюють правовідносини у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приймаючи до уваги вищенаведене, керуючись нормами ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пропонуємо розглянути подані заперечення та прийняти відповідне рішення в межах компетенції Північного офісу Держаудитслужби про що повідомити Замовника шляхом розміщення відповіді через електронну систему закупівель.

Запити й пояснення