«ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Технічне переоснащення. ВП ЗАЕС, м. Енергодар, Промислова, 133. Енергоблок №3. Модернізація системи управління резервних дизель-генераторів....

Висновок

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю; дотримання законодавства (наявності підстав) під час укладення додаткових угод – порушень не встановлено.

Зобов'язання

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Констатуюча частина

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон); розгляду тендерних пропозицій; дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю; дотримання законодавства (наявності підстав) під час укладення додаткових угод.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Відокремлений підрозділ «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі – Замовник) на 2021 рік; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 14.05.2021 б/н; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерна пропозиція приватного акціонерного товариства «ТЕХЕНЕРГО» (далі – ПрАТ «ТЕХЕНЕРГО»); витяг з протоколу засідання тендерного комітету від 03.06.2021 б/н, протокол засідання тендерного комітету від 14.06.2021 б/н; пояснення Замовника, отримані 17.12.2021 та 30.12.2021 в електронній системі закупівель; повідомлення про намір укласти договір; договір від 29.06.2021 № 1506/2021; додаткова угода від 12.10.2021 № 1; звіт про результати проведення процедури закупівлі.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що тендерна пропозиція учасника ПрАТ «ТЕХЕНЕРГО» не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону підлягала відхиленню.

Згідно з ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» будівельні роботи це, зокрема – будівельні, монтажні та пусконалагоджувальні роботи. Враховуючи, що учасник ТОВ «ТЕХЕНЕРГО» для виконання загальнобудівельних робіт залучає субпідрядника ТОВ «УКРТЕХРЕМОНТ», то на виконання вимог підпункту 5.2. пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», в складі тендерної пропозиції надана довідка про чисельність та склад працюючих з підтвердженням їх відповідної кваліфікації, знань та досвіду, з наданням переліку персоналу, який планує залучити ТОВ «УКРТЕХРЕМОНТ» до виконання робіт. Проте, довідка від ТОВ «УКРТЕХРЕМОНТ» не містить інформацію (яка вимагалася тендерною документацією) щодо досвіду виконання вказаними працівниками будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт саме на обладнанні АЕС.

Усунення порушень

Звіт замовника від 11.01.2022

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області

Найменування замовника Відокремлений підрозділ «Запорізька атомна електрична станція»

Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»

ЗАПЕРЕЧЕННЯ

до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

UA-2021-05-14-004332-b

Керуючись вимогами абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та правової оцінки висновку від 05.01.2022, вважаємо наведений висновок незаконним і надаємо свої заперечення з наступними обґрунтуваннями.

1. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. № 2939-ХІІ.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-ХІІ).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п. 1 Положення «Про Державну аудиторську службу України»).

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (далі також - Положення № 23), Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 3 Положення № 23 визначено, що Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в місті Києві.

Підпунктами 1 та 2 пункту 4 Положення № 23 визначено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань:

- здійснює контроль у територіальних органах міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи) та суб'єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні;

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього ж Положення Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління. Офіс здійснює контроль за діяльністю управлінь.

З огляду на інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, в межах перевіреної процедури закупівлі, Замовник та Переможець процедури закупівлі здійснюють діяльність та зареєстровані, сама процедура закупівлі відбулась за межами територіальної юрисдикції Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області.

Текст Наказу № 706 від 09.12.2021 «Про початок моніторингу процедур закупівель» містить вичерпні підстави для проведення моніторингу та інформацію щодо особи, яка прийняла це рішення, що свідчить про відсутність у керівника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області доручення Голови Держаудитслужби та його заступників на виконання повноважень поза межами території повноважень, наданого у встановленому законодавством порядку.

Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області не мало повноважень щодо здійснення моніторингу процедури закупівлі, оголошеної Замовником.

2. Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Пунктом 5.2 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога щодо наявності у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (для підтвердження своєї відповідності такому критерію учасник може залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників).

Відповідно до п. 5.2.2 розділу 3 тендерної документації учасник повинен надати довідку в довільній формі про чисельність та склад працюючих (як власних так і можливих субпідрядників) з підтвердженням їх відповідної кваліфікації, знання та досвіду, за підписом уповноваженої особи учасника, з наданням переліку персоналу, який планується залучити до виконання робіт, із зазначенням наступної інформації:

- прізвище, ім’я, по-батькові;

- посада;

- освіта;

- кваліфікація (згідно диплому);

- досвід виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт на обладнанні АЕС.

Учасником ПрАТ «ТЕХЕНЕРГО» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 21/05-259/8 від 26.05.2021 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт на обладнанні АЕС, і які будуть залучатися до виконання робіт», яка містить всю необхідну інформацію встановлену п. 5.2.2 розділу 3 тендерної документації, в тому числі щодо досвіду виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт на обладнанні АЕС.

Таким чином, вимоги тендерної документації в цій частині виконано в повному обсязі.

Разом з цим, п. 5.1.7.1 тендерної документації передбачено, що у разі залучення субпідрядника учасником надається лист(ти)-погодження, що підтверджує(ють) згоду можливого(вих) субпідрядника(ків) виконувати роботи на умовах договору з учасником, в якому(их) в обов’язковому порядку повинна бути відображена інформація щодо повного найменування та місцезнаходження субпідрядника(ків), найменування та обсягу робіт, що будуть виконані можливим (вими) субпідрядником (ами) (за підписами уповноважених посадових осіб учасника і субпідрядника (ків).

Згідно п. 5.2.7 розділу 3 тендерної документації у разі, якщо до виконання робіт учасником передбачається залучення субпідрядника(ків), учасник також надає документи, зазначені в п.п. 5.2.1-5.2.6, щодо такого субпідрядника(ків), у відповідності з інформацією щодо найменування та обсягу робіт, яка відображена у листі (тах)-погодження, зазначених в п.п.5.1.7.1 (завірені підписами уповноважених посадових осіб учасника і субпідрядника(ків)).

У складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «ТЕХЕНЕРГО» надано довідку № 21/05-259/6 від 26.05.2021, в якій зазначено, що ТОВ «УКТЕХРЕМОНТ» буде залучено ним у якості субпідрядника для загальнобудівельних та вентиляційних робіт, а не для виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт на обладнанні АЕС.

У свою чергу, можливим субпідрядником ТОВ «УКТЕХРЕМОНТ» надано лист-погодження № 223 від 25.05.2021, в якому зазначена згода бути субпідрядником та виконувати загальнобудівельні та вентиляційні роботи.

Враховуючи наведене, підстави для відхилення ПрАТ «ТЕХЕНЕРГО» відсутні, вимоги тендерної документації та норми Закону України «Про публічні закупівлі» виконані у повному обсязі, а тому висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про порушення замовником п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» є незаконним та необґрунтованим.

3. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ даного Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З огляду на встановлені порушення контролюючий орган зобов`язав ВП «Запорізька атомна електрична станція» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пред`являючи такі вимоги до відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція», орган фінансового контролю зазначив, що керується статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Так, статтею 2 указаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 цього ж Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Однак, перелічені вище норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять способів усунення замовником порушень, виявлених органом фінансового контролю у ході проведення моніторингу.

Основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів) (пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43).

Чинним законодавством, в тому числі Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення однією зі сторін зобов’язань по договору.

Також, ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено вичерпний перелік підстав для визнання договору про закупівлю нікчемним.

Крім того, контролюючому органу слід враховувати, що припинення зобов’язань згідно укладеного договору про закупівлю, призведе до настання негативних наслідків у господарській діяльності замовника, що в свою чергу призведе до порушення його охоронюваних прав та інтересів.

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Договором, укладеним між Замовником та Переможцем дослідженої процедури закупівлі, не встановлено права на односторонню відмову від зобов’язань будь-якої сторони.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про припинення зобов’язань по договору.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

З огляду на п. 3 констатуючої частини висновку від 05.01.2022, вважаємо, що зобов’язання щодо усунення порушення є неточним, некоректним та не носить характеру зобов’язання Замовника щодо усунення порушення, оскільки не визначено якою стороною по договору, на підставі якої законодавчої норми, та які з передбачених договором зобов’язання мають припинитись.

Вважаємо, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області вийшло за межі своїх повноважень, приймаючи рішення за результатами моніторингу процедури закупівлі та порушило норми законодавства, що регулюють господарські і цивільні правовідносини.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приймаючи до уваги вищенаведене, керуючись нормами ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пропонуємо розглянути подані заперечення та прийняти відповідне рішення в межах компетенції Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про що повідомити Замовника шляхом розміщення відповіді через електронну систему закупівель.

Запити й пояснення