Висновок
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація не відповідає вимогам пунктів 17, 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації по закупівлю відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язання
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю від 19.11.2021 року № 10/11-21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Констатуюча частина
Дата закінчення моніторингу: 08 грудня 2021 року.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Лугинської селищної ради (далі - Замовник), тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЖИТОМИРПУСКОНАЛАДКА», тендерна пропозиція переможця торгів ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» (далі – ТОВ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ»), протокол засідання тендерного комітету від 05.11.2021 року № 44 про відхилення пропозиції ТОВ «ЖИТОМИРПУСКОНАЛАДКА», протокол засідання тендерного комітету від 08.11.2021 року № 45 про визначення переможця торгів, повідомлення про намір укласти договір від 08.11.2021 року та договір про закупівлю від 19.11.2021 року № 10/11-21.
За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено ряд порушень, а саме:
- в порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону в підпункті 2.3 пункту 2 розділу І тендерної документації відсутня посада особи, уповноваженої здійснювати зв'язок з учасниками (Коренчук І. М.);
- в порушення вимог пункту 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, Замовником в тендерній документації, а саме, в пункті 2 розділу V тендерної документації, «зазначення неповного переліку інформації в певному документі, всупереч вимог тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника» віднесено до формальних (несуттєвих) помилок при відсутності вказаної помилки у Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року за № 715/34998 (далі – Перелік № 710) та не віднесено перелік помилок, які визначені пунктами 1-12 Переліку № 710.
За результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція переможця ТОВ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» не відповідає умовам тендерної документації Замовника.
Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації встановлено вимогу, що для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у формі таблиці, що містить інформацію про наявність в учасника основних будівельних машин, механізмів та устаткування (автомобілі бортові, екскаватор, підйомний кран), необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів та устаткування, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази (власна, орендується (лізинг), надання послуг, тощо).
Однак, учасник ТОВ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні для забезпечення виконання робіт від 27.10.2021 року № 02/10, в якій відсутня інформація про автомобілі бортові, екскаватор та підйомний кран, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації та відповідно не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
Також, згідно з пунктом 2 Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», від учасників вимагалась довідка у довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю із зазначенням: ПІБ, найменування посади, освіти, спеціальності та стажу роботи (роки або місяці або дні).
Разом з тим, вказаним пунктом тендерної документації встановлено умову щодо обов’язкової наявності у штатному розкладі організації інженерно-технічних працівників та фахівців з обслуговування машин, механізмів та устаткування необхідних для виконання Договору про закупівлю (водії, будівельники, інженери тощо).
На виконання вищевказаних вимог, учасник ТОВ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» надав довідку про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт від 27.10.2021 року № 03/10, в якій відсутня інформація про наявність в учасника водіїв, чим не дотримано вимоги пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Отже, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ», як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та, як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.
Усунення порушень
Звіт замовника від 16.12.2021
ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі UA2021-10-13-011036-b Управління Північного офісу Держаудитслужби в
Житомирській області (далі - ДАСУ) 08 грудня 2021 року розміщено висновок
про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету
«Капітальний ремонт даху Жеревецької ЗОШ I-III ступенів по вул. Шкільна, 25А
в с. Жеревці, Лугинського району, Житомирської області») (номер закупівлі в
ЦБД UA-2021-10-13-011036-b).
Згідно з висновком, ДАСУ встановила порушення вимог пунктів 17, 19
частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону
України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).
Щодо не відповідності тендерної документації пунктів 17, 19 частини 2
та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.
Так, згідно п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону, тендерна документація має містити
прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох
посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками.
Разом з тим, у п. 2.3 розділу I тендерної документації міститься інформація
щодо прізвища, ім’я та по батькові, та електронної адреси посадової особи
замовника, уповноваженої здійснювати зв’язок з учасниками Коренчук І.М., при
цьому інформація щодо посади зазначена на 1 сторінці тендерної документації,
що відповідає вимогам п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону.
Щодо зазначення в тендерній документації переліку формальних помилок,
який відсутній у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського
господарства України від 15.04.2020 року № 710, то вказаний недолік жодними
чином не порушує вимоги 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону,
та не впливає на результатами проведення процедури закупівель та не створює
жодних не негативних наслідків як для учасників торгів, так і для переможця
процедури закупівель, та відповідно не суперечить принципам процедури
здійснення публічних закупівель закріпленим в ст. 5 Закону.
Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ
«Термоуніверсал» згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Так, у висновку ДАСУ зазначено, що у складі тендерної пропозиції
переможець надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної
бази, що необхідні для забезпечення виконання робіт від 27.10.2021 року №
02/10, в якій відсутня інформація про автомобілі бортові, екскаватор та підйомний
кран, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 2 до тендерної
документації та відповідно не підтверджено відповідність кваліфікаційному
критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій».
Проте, з даним висновком не можливо погодитись виходячи з наступного.
Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації
встановлено вимогу, що для підтвердження кваліфікаційного критерію
«наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної
бази та технологій» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати
довідку у формі таблиці, що містить інформацію про наявність в учасника
основних будівельних машин, механізмів та устаткування (автомобілі бортові,
екскаватор, підйомний кран), необхідних для виконання Договору про закупівлю,
із зазначенням: найменування машин, механізмів та устаткування, їх кількість,
термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності
матеріально-технічної бази (власна, орендується (лізинг), надання послуг, тощо).
На виконання зазачненої умови у складі пропозиції переможця міститься
довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідні
для забезпечення виконання робіт від 27.10.2021 року № 02/10, в якій зазначено
інформацію про наявність про наявність в учасника основних будівельних машин,
механізмів та устаткування, яких цілком достатьо для виконання повного переліку
робіт, що є предметом даної процедури закупівель, при цьому тендерна
докуменатція не містить окремих вимог щодо мінімальної необхідної кількості
основних будівельних машин, механізмів та устаткування, а відатк вказана
пропозиція відповідає умовам підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 2 до тендерної
документації.
Щодо надання у складі пропозиції переможця довідки про наявність
кваліфікованих працівників для виконання робіт від 27.10.2021 року № 03/10, в
якій відсутня інформація про наявність в учасника водіїв, то повідомляємо
наступне.
Згідно з пунктом 2 Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження
кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі
працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», від
учасників вимагалась довідка у довільній формі, що містить інформацію про
наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні
знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю із
зазначенням: ПІБ, найменування посади, освіти, спеціальності та стажу роботи
(роки або місяці або дні).
У складі пропозиції переможця надано довідку про наявність
кваліфікованих працівників для виконання робіт від 27.10.2021 року № 03/10, яка
містить що містить інформацію про наявність в учасника працівників відповідної
кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання
Договору про закупівлю із зазначенням: ПІБ, найменування посади, освіти,
спеціальності та стажу роботи (роки або місяці або дні), при цьому тендерна
докуменатція містить окремих вимог щодо обов’язкової наявності в учасника
саме водіїв, тим паче, якщо учасник під час виконання робіт відповідно до довідки
від 27.10.2021 року № 02/10 не планує використувавати власний автотраспорт.
Зважаючи на вище викладене, учасником торгів ТОВ «НВФ
«Термоуніверсал» повністю дотримано вимоги підпункту 1.1 пункту 1 та пункту
2 Додатку 2 до тендерної документації, а відтак у нами як замовником не
порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Щодо вимоги ДАСУ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень
шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу
України та Цивільного кодексу України, то як уже зазначалося вище замовником
в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги пункту 1 частини
першої статті 31 Закону, а відтак моніторингом не встановлено порушень
законодавства у сфері закупівель, як вплинули на результати проведення
процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття
заходів щодо їх усунення.
Крім того, вважаємо за необхідне зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного
кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою
сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір,
що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором
або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Тобто, договір може бути розірваний за згодою сторін в будь-який момент,
незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов`язань однією зі сторін або
інших певних обставин.
При цьому, законодавством допускається можливість відмови від договору,
тобто розірвання договору в односторонньому порядку, виключно у визначених
договором або законом випадках.
Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та
розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються,
якщо інше не передбачено законом або договором.
Частиною 3 ст. 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої
відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову
встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або
зміненим.
В той же час, вимога ДАСУ є безпідставною, оскільки ані положеннями
цивільного та господарського законодавства, ані спеціальними нормами Закону
України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості розірвання
договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку.
Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна
або розірвання договору допускається лише за згодою сторін.
Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням
додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання.